Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14040 del 08/07/2016

Cassazione civile sez. un., 08/07/2016, (ud. 03/05/2016, dep. 08/07/2016), n.14040

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. AMENDOLA Adelaide – Consigliere –

Dott. BRONZINI Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 4241-2015 proposto da:

R.G.F., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA

SAN BERNARDO 101, presso lo studio dell’avvocato ANGELO PIAZZA,

che lo rappresenta e difende, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

P.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ANTONIO

GRAMSCI 24, presso lo studio dell’avvocato MARIA STEFANIA MASINI,

che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato PASQUALE

BARTOLO, per delega a margine del controricorso;

B.S., elettivamente domiciliato in ROMA, LUNGOTEVERE

MARZIO 3, presso lo STUDIO LEGALE VAIANO IZZO, rappresentato e

difeso dall’avvocato RAFFAELE IZZO, per delega a margine del

controricorso;

PROCURATORE REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE

DEI CONTI PER LA REGIONE LAZIO, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA BAIAMONTI 25;

– controricorrenti –

A.L., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA P.L. DA

PALESTRINA 47, presso lo studio degli avvocati FILIPPO LATTANZI e

FRANCESCO CARDARELLI, che lo rappresentano e difendono, per delega a

margine del controricorso incidentale;

– controricorrente incidentale –

e contro

C.L., S.I., A.L., D.

G., F.B.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

1396/2010 della CORTE dei CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE PER IL

LAZIO;

uditi gli avvocati Angelo PIAZZA, Filippo LATTANZI e Maria Stefania

MASINI;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

03/05/2016 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE BRONZINI;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott.

DE AUGUSTINIS Umberto, il quale conclude affinchè la Corte voglia

rigettare il ricorso, affermando la giurisdizione della Corte dei

conti a conoscerne.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 3 Novembre 2014 la Procura regionale presso la Corte dei Conti per il Lazio citava In giudizio l’avv.to R. G.F. presso la Sezione giurisdizionale della detta Corte del Conti quale Direttore della Direzione legale dell’Ama s.p.a.

(società partecipata del Comune di Roma) ed altri soggetti per avere arrecato un notevole danno all’erario pubblico (Comune di Roma –

Ama s.p.a.) pari ad Euro 7.948.102,53. Assumeva la Procura Regionale che le dette persone avrebbero con dolo violato la normativa in materia di contratti pubblici al solo fine dl arrecare un ingiusto profitto al Consel (Consorzio Elis) per avere assunto o concorso ad assumere personale (in numero molto consistente) in violazione delle norme di legge volte a garantire l’imparzialità, l’efficienza e la trasparenza nell’operato della pubblica amministrazione. In ordine a tali fatti risulta pendente procedimento penale presso il Tribunale di Roma.

Con ricorso ex art. 41 c.p.c. il R. chiedeva che questa Corte, in sede di regolamento di giurisdizione, dichiarasse a Sezioni Unite, il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti attesa la natura interamente privata della s.p.a. Ama e difettando nella fattispecie i presupposti elaborati dalla giurisprudenza di queste Sezioni Unite (da S.U. n. 2686 del 2009 sino a S.U. n. 1420 del 2012 e, proprio in relazione all’Ama, anche S.U. n. 26936 del 2013) in ordine alla configurabilità dell’Ama quale società in house con la conseguenza della carenza della potestas judicandi del Giudice contabile a conoscere dei danni arrecati da parte degli Amministratori al patrimonio della società pur interamente controllata dall’Ente pubblico. Inoltre il R. allegava di essere solo il Direttore della Direzione legale dell’Ama e quindi privo di poteri decisori in materia che erano stati conferiti all’Amministratore delegato, Dott. P..

Con ricorso Incidentale adesivo il dott. A.L. si richiamava alle difese del R. in ordine alla carenza di giurisdizione della Corti dei Conti non essendo inquadrabile l’Ama come società in house ed osservava, a sua volta, di essere stato esclusivamente il Dirigente della Direzione Acquisti e quindi privo di poteri decisori attribuiti invece ad altri Organi societari.

Si costituiva il dott. P.F. che, con controricorso, deduceva l’insussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti sussistendo quella del Giudice ordinario alla luce delle norme codicistiche in ordine alla responsabilità degli Amministratori delle società per azioni; inoltre osservava che la stessa Procura Generale aveva indicato come soggetto danneggiato l’Ama che era un soggetto privato e non veniva, quindi, in rilievo alcun danno a carico di Enti pubblici.

Si costituiva anche il dott. B.S. che, oltre a richiamare le difese del R. in ordine alla carenza di giurisdizione della Corte dei Conti, osservava – in ordine alla sua specifica posizione –

di essere solo il legale rappresentante del Consel (Consorzio Elis), soggetto privato che aveva stipulato accordi negoziali con l’Ama, come tale estraneo agli obblighi gravanti sui dipendenti di società in house, anche nel caso che l’Ama potesse essere definita in tal modo. Le funzioni svolte dal Consel nella vicenda non potevano, peraltro, essere considerate obiettivamente di natura pubblica o comunque rientranti nell’attività “dl serviziò ordinariamente svolta dall’Amministrazione e da organi inseriti stabilmente nel suo assetto organizzativo.

Con controricorso la Procura regionale per il Lazio presso la Corte dei Conti ribadiva la sussistenza della giurisdizione della Corte del Conti nella fattispecie in quanto, alla luce degli Statuti vigenti ratione temporis, sussistevano tutti i presupposti elaborati dalla giurisprudenza di legittimità (e da quella comunitaria) per qualificare l’Ama come società in house.

Il Procuratore generale presso questa Corte ha depositato il 27.1.2016 requisitoria scritta con la quale si richiede l’affermazione della giurisdizione della Corte dei Conti alla luce dei principi affermati dall’orientamento della giurisprudenza di legittimità, con particolare riferimento a S.U. n. 5491 10 Marzo 2014: i presupposti per la qualificazione dell’Ama come società in house sussistevano all’epoca dei fatti anche perchè il quadro statutario dell’Ama era mutato; il precedente delle Sezioni Unite (sulla natura dell’Ama) del 2013 aveva valutato le norme statutarie vigenti nel 2002 e non quelle operative all’epoca dei fatti. I mutamente statutari peraltro erano stati realizzati per adeguare i quadro statutario alle prescrizioni di cui al D.Lgs. n. 6 del 2023 e quindi chiarire la natura di società in house dell’Ama.

Le altre parti non si sono costituite. Il dott. R. ha depositato memoria difensiva, cosi come Il dott. A..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Deve dichiararsi la giurisdizione della Corte dei Conti.

1. L’orientamento di queste Sezioni Unite ha con i più recenti arresti (tra le tante cfr. S.U. 25-Novembre-2013 n. 26283 del 2013;

S.U. 28 gennaio 2014 n. 5491; S.U. 26-3-2014 26 marzo 2014 n. 7177;

S.U. n. 5491/2014; nonchè – in ordine proprio alla natura giuridica dell’Ama s.p.a – S.U. 8 ottobre 2013, n. 26936) chiaramente ribadito i tre presupposti in base ai quali può ritenersi sussistente la giurisdizione della Corte dei Conti sull’azione di responsabilità esercitata dalla Procura della Repubblica presso la Corte dei Conti quando tale azione sia diretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per i danni cagionati al patrimonio di una società a partecipazione pubblica in house; per l’orientamento, ormai consolidato di queste Sezioni Unite, può definirsi una società in house quella costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, a) di cui esclusivamente i medesimi enti possono essere soci, b) che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e c) la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici (cfr. S.U. 25- Novembre-2013 ed altra giurisprudenza già citata).

2. La nozione di società in house è notoriamente di matrice sovranazionale ed origina dall’esigenza di impedire che ci si possa sottrarre ad alcune delle regole costitutive del mercato comune ed ai principi di libera concorrenza (segnatamente in ordine alle modalità degli appalti) attraverso il filtro di società a partecipazione pubblica non correlate strettamente all’organizzazione ed all’attività della pubblica amministrazione ed al sistemi di controllo propri di questa, si da poter abusare della loro derivazione da scelte ed Investimenti della pubblica amministrazione (in senso lato), derogando, senza una plausibile ragione, a quell’architettura di norme che, nel corso dei decenni, ha progressivamente strutturato le dinamiche di mercato nella Comunità e poi nell’Unione europea. Le scelte legislative e l’orientamento giurisprudenziale interni non sono che il riflesso nazionale di questa impostazione per cui In relazione a società, pur costituite ed operanti secondo le regole codicistiche, ma che – secondo gli esigenti e severi criteri sovranazionali – possono essere considerate in house, valgono le forme di responsabilità per danno erariale previste per gli enti pubblici in quanto, dal punto di vista funzionale ed organizzativo, tali società sono viste come articolazioni interne di quest’ultimi, considerazione che giustifica (sul piano sovranazionale) una parziale deroga alle regole che strutturano quel “bene pubblico europeo”, come afferma talvolta la Dottrina, che è rappresentato da un “mercato interno” (art. 3 TUE:

“l’Unione instaura un mercato interno”; il Protocollo n. 27 al Trattato di Lisbona afferma inoltre che” il mercato interno ai sensi dell’art. 3 TFUE comprende un sistema che assicura che la concorrenza non sia falsata”); “obiettivo principale delle norme comunitarie In materia di appalti pubblici è la libera circolazione delle merci e dei servizi nonchè l’apertura ad una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri (v., In tal senso, sentenza 11 gennaio 2005, causa C26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Race. pag. I-I, punto 44)” (cfr. punto n. 58 Corte di Giustizia Ce 11 Maggio 2006, C-340/2003, Carbotermo).

3. Queste Sezioni Unite, proprio nella già citata ordinanza In ordine alla natura giuridica dell’Ama s.p.a., hanno richiamato il precedente S.U. n. 26283 del 2013 ed hanno ricordato in ordine al primo requisito per configurare una società partecipata da enti pubblici in house “come già la giurisprudenza Europea abbia ammesso la possibilità che il capitale sociale faccia capo ad una pluralità di soci, purchè si tratti sempre di enti pubblici (si vedano le sentenze della Corte di giustizia 10 settembre 2009, n. 573/07, Sea, e 13 novembre 2008, n. 324/07, Coditel Brabant), e come nel medesimo senso si sia espresso, del tutto persuasivamente, anche il Consiglio di Stato (si vedano, tre le altre, le pronunce n. 7092/10 ed 8970/09). E’ quasi superfluo aggiungere che occorrerà pur sempre, comunque, che lo statuto Inibisca in modo assoluto la possibilità di cessione a privati delle partecipazioni societarie di cui gli enti pubblici siano titolari”. Quanto al requisito della prevalente destinazione dell’attività in favore dell’ente o degli enti partecipanti alla società, si è osservato che esso ” pur presentando innegabilmente un qualche margine di elasticità, postula in ogni caso che l’attività accessoria non sia tale da implicare una significativa presenza della società quale concorrente con altre imprese sul mercato di beni o servizi. Ma, come puntualizzato da Corte cost. 23 dicembre 2008, n. 439 (anche sulla scorta della giurisprudenza comunitaria: si veda, in particolare, la sentenza della Corte di Giustizia 11 maggio 2006, n. 340/04, Carbotermo), non si tratta di una valutazione solamente di tipo quantitativo, da operare con riguardo esclusivo al fatturato ed alle risorse economiche Impiegate, dovendosi invece tener conto anche di profili qualitativi e della prospettiva di sviluppo in cui l’attività accessoria eventualmente si ponga”. Quanto Infine al requisito del cosiddetto controllo analogo, la citata sentenza S.U. n. 26283 del 2013 ha affermato che “quel che rileva è che l’ente pubblico partecipante abbia statutariamente il potere di dettare le linee strategiche e le scelte operative della società In house, i cui organi amministrativi vengono pertanto a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica. L’espressione “controllo” non allude perciò, in questo caso, all’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è di regola in grado di esercitare sull’assemblea della società e, di riflesso, sulla scelta degli organi sociali; si tratta, invece, di un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità e con un’intensità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure un socio unico) in base alle regole dettate dal codice civile, e sino al punto che agli organi della società non resta affidata nessuna rilevante autonomia gestionale (si vedano, in tal senso, le chiare indicazioni di Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, e della conforme giurisprudenza amministrativa che ne è seguita).

4. In realtà le parti ricorrenti e quelle private costituite non dubitano dell’applicabilità in astratto di tali principi e della correttezza dell’orientamento delle Sezioni unite; anzi i citati arresti (in particolare la sentenza n. 26283 del 2013) vengono spesso richiamati negli atti difensivi per cui nessuna parte ha chiesto un revirement sull’orientamento prima citato: si contesta ad opera delle parti private che, tenuto conto del quadro statutario vigente all’epoca dei fatti commessi e contestati in sede penale al dott. R. ed agli altri, si potesse, proprio alla stregua della giurisprudenza di legittimità, considerare l’Ama s.p.a. come una società in house. Deve, però, escludersi che siano pertinenti i riferimenti nella requisitoria scritta del Procuratore generale allo Statuto dell’Ama approvato nel 2012 in quanto successivo all’epoca della commissione dei fatti dal quali sarebbe derivato grave danno per l’Ama. E’ principio ormai consolidato nella giurisprudenza di queste Sezioni unite quello per cui ” la verifica in ordine alla ricorrenza dei requisiti propri della società “in house”, come delineati dal D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113, comma 5, lett. c), (come modificato dal D.L. 30 settembre 2003, n. 269, art. 15, comma 1, lett. d, convertito con modificazioni nella L. 24 novembre 2003, n. 326), la cui sussistenza costituisce il presupposto per l’affermazione della giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di responsabilità esercitata nei confronti degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio della società, deve compiersi con riguardo alle previsioni contenute nello statuto della società al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita e non a quelle, eventualmente differenti, esistenti al momento in cui risulti proposta la domanda di responsabilità del P.G. presso la Corte del conti” (S.U. 26 marzo 2014 n. 7177; cfr.

anche S.U. 26 Novembre 2013 n. 26283), per cui appare pertinente il quadro statutario vigente all’epoca dei fatti che sono del 2009 o del 2010 (salvo un episodio del 2008; cfr. i capi di imputazione riportati nell’atto di citazione della Procura presso la Corte dei Conti). Appaiono quindi rilevanti i due Statuti rispettivamente approvati il 21.11.2007 e vigente sino al 15.12.2008 e quello approvato il 15.12.2008 vigente sino al 6.7.2011; sebbene nel ricorso del dott. Renard si richiami solo il primo emerge che le disposizioni dei due Statuti sono identiche sui punti essenziali per la risoluzione del thema decidendum e cioè la sussistenza dei presupposti per qualificare l’Ama come società in house.

5. Circa il primo elemento e cioè la necessaria appartenenza pubblica del capitale sociale l’art. 6, comma 1 Statuto approvato alla fine del 2007 statuisce che “il capitale sociale interamente pubblico è di…”; il comma 3 autorizza il Comune di Roma “nella sua qualità di socio della società..” ad effettuare finanziamenti alla società. Ancora l’art. 10, comma 6, descrive il Comune di Roma come “socio unico” ed il Comune è descritto come “socio” dell’Ama, senza indicare altre ipotesi agli artt. 11, 14, 16, 18 commi 1, 3 e 4) e 15 (commi 5 e 6), mentre al comma 1 di quest’ultimo art. (art. 15) il Comune è nuovamente definito “socio unico”. Ora trattandosi di una previsione statutaria, frutto di una decisione di adeguamento della disciplina Interna a principi propri delle società in house per le società partecipate dal Comune di Roma così come deciso in alcune Delib. del 2004-2005 (segnatamente per l’Ama la Delib. n. 3/2005) laddove il nuovo Statuto parla del Comune di Roma come “socio unico” si deve ritenere che non esprima solo una valutazione di natura ricognitiva e accertativa di una situazione di fatto ma di natura direttiva e prescrittiva in quanto proprio lo Statuto assegna al Comune una serie di poteri che derivano dal fatto che è il solo socio dell’Ama, come reso indiscutibile dalle disposizioni in cui si usa anche l’aggettivo “unico”, ma anche da quelle In cui parla del Comune come “socio” dell’Ama senza prevedere Ipotesi diverse. Pur essendo stata prospettata in modo puramente ipotetico la possibilità che il Comune potesse cedere a terzi le quote di capitale societario in suo possesso, visto che non è stato neppure dedotto che ciò sia avvenuto, appare evidente che lo Statuto in parola non autorizza più tale dismissione dl quote che renderebbe prive di senso le diposizioni che, invece, prevedono poteri particolari e procedure specifiche in relazione all’unicità della proprietà del capitale societario in capo al Comune. Discorso analogo va fatto per lo statuto approvato successivamente nel 2008 il cui art. 1 è identico all’art. 1 del precedente così come identiche sono le definizioni del Comune come ” socio” o “sodo unico” agli artt. 11, 14, 16, 18, commi 1, 3 e 4, e 15, commi 5 e 6, ed al comma 1 di quest’ultimo art. (art. 15). Questa Corte nell’ordinanza n. 26936 del 2013 (come ricordato riguardante la natura giuridica dell’Ama) ha già sottolineato l’Importanza della proposta di delibera statutaria del 2005 del Comune di Roma con la quale si voleva che il capitale dell’Ama fosse interamente pubblico” mentre in precedenza si prevedeva anche una partecipazione privata sino al 49% delle quote (pag. 6 ordinanza citata). Ritiene, quindi, il Collegio, che il primo dei tre requisiti in parola sia stato realizzato con l’approvazione delle modifiche statutarie prima indicate.

6. Chiaramente sussiste il secondo presupposto e cioè la prevalente destinazione dell’attività In favore dell’Ente o degli enti partecipanti alla società: l’art. 5, comma 2 dello Statuto del 2007 autorizza l’Ama a svolgere varia attività e servizi per conto di persone fisiche, enti pubblici o provati “attraverso la costituzione di società o la partecipazione a società di capitali controllate o collegate…. ” ma premette “fermo restando l’obbligo di realizzare e gestire la parte prevalente della sua attività per conto del Comune di Roma”. Il principio di “prevalenza” è così univocamente e letteralmente stabilito dall’art. 5 dello Statuto del 2007 che è stato letteralmente replicato in quello adottato nel Dicembre del 2008. Le attività autorizzate dall’art. 5 non possono comportare un rilievo maggiore di quella prestata a favore del Comune.

7. Circa il terzo requisito e cioè che la società sia assoggettata a forme di controllo della gestione analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, anche in questo caso vengono in rilievo specifiche disposizioni introdotte negli statuti 2007 e 2008 in esecuzione delle delibere del Comune del 2005 che intendevano adottare il modello in house per le società partecipate del Comune.

Ora l’art. 15 dei due Statuti stabilisce che il Cda dell’Ama “predispone ed invia al socio unico Comune di Roma entro il 15 novembre di ciascun anno una Relazione previsionale annuale (RPA) contenente le linee guida del piano industriale e del budget per l’anno successivo, con specificazione dei costi e degli investimenti preventivati e con valutazione degli obiettivi Imprenditoriali in termini di coerenza con l’oggetto sociale”. Il capoverso dell’art. 15 specifica che “la Rpa di cui al comma precedente deve contenere dettagliate informazioni in ordine alle decisioni riguardanti: a) le tariffe; b) costituzioni e dismissioni di società, attività e servizi; c) acquisti e alienazioni di obbligazioni; d) emissione di obbligazioni; e) acquisizioni e dismissioni di partecipazioni superiodi al 5% del capitale di altre società”. Tali ultime decisioni (ed anche “le eventuali, successive variazioni delle medesime”) sono sottoposte alla “preventiva approvazione dell’assemblea dei soci, ai fini del controllo analogo di cui all’art. 113, comma 5, lett. c) Tuel”; il comma quarto a sua volta stabilisce che “il Presidente del CDA informa il Comune di Roma quale socio della società con le modalità previste dal Codice di comportamento di cui all’art. 1 comma terzo dello statuto sui “fatti rilevanti concernenti l’esecuzione della relazione previsionale”; va infatti sottolineato che, come previsto dalle delibere del Comune di Roma del 2005, gli Statuti del 2007 e 2008 hanno stabilito all’art. l che l’Ama si doti di un Codice di comportamento diretto a regolare I rapporti tra la società ed il Comune di Roma. Si aggiunga che l’Amministratore delegato è nominato dal Consiglio di amministrazione su indicazione del Socio comune di Roma art. 14); che il Comune di Roma quale socio dell’Ama può richiedere ove ritenga che la società non abbia eseguito o non stia eseguendo l’atto in conformità dell’autorizzazione concessa, l’immediata convocazione dell’assemblea affinchè adotti i provvedimenti ritenuti opportuni (art. 15); che il Comune deve essere mantenuto informato quale socio sull’andamento della gestione da parte del Presidente (art. 16); che il Collegio sindacale (art. 18) si compone di tre membri effettivi nominati dal Comune di Roma e che lo stesso Presidente del Collegio sindacale riferisce al Comune in ordine ad ogni eventuale irregolarità alla luce del già ricordato Codice di comportamento (previsto all’art. 1 dello Statuto come già detto) ed infine che il “Collegio sindacale è l’organo di controllo Interno dalla società, garante della legalità dell’amministrazione e di questa risponde al socio comune di Roma” (art. 18). Si tratta quindi di un insieme dl dispositivi di controllo ex ante e ex post, che eccedono e trascendono i normali poteri esercitabili alla luce delle disposizioni codicistiche e che mirano a mantenere una piena (anche in via preventiva) conoscenza da parte del Comune sull’attività dell’Ama e sulla condotta dei suoi amministratori ed a consentire al Comune un’efficace e tempestiva capacità di reazione. Già questa Corte nell’ordinanza menzionata n. 26936 del 2013 aveva osservato come nello Statuto precedente i poteri di Ingerenza nel CDA disponibili per il Comune di Roma fossero solo quelli riconducibili all’art. 2449 c.c., mentre la proposta di Statuto varata nel 2005 dal Comune di Roma avesse preveduto ben altre forme di “controllo penetrante e continuo” da parte del socio pubblico sulla gestione dell’attività sociale. A ciò va anche aggiunto quanto previsto dal Regolamento comunale per la gestione dei rifiuti urbani approvato nel 2005 che prevede poteri ispettivi ed anche sanzionatori da parte di organi comunali sulla gestione dei rifiuti urbani, attività notoriamente prioritaria per l’Ama.

8. Sussiste dunque anche il terzo presupposto in virtù delle modifiche statutarie fin qui esaminate; del resto il Comune di Roma ha, sin dal 2008, esplicitato che l’Ama doveva ormai considerarsi società in house posto che faceva pervenire una lettera (in atti) il 5.7.2008 (Inviata anche dai Dirigenti dell’Ama) nella quale “nell’esercizio dei poteri di controllo che a questa amministrazione competono nei confronti delle società in house si raccomanda alle medesime di astenersi fino a nuova disposizione – dal dar corso a nuove assunzioni, anche qualora già deliberate”, Indicazione che risulterebbe platealmente ignorata alla luce delle contestazioni mosse alle parti private intimate in sede penale. Si deve anche ricordare che la Corte di giustizia richiede che vi sia un controllo “analogo” e non “identico” a quello svolto dagli Enti pubblici sui propri uffici (punto n. 50 Corte Giustizia Ce 18 novembre 1999, C-

107/98 Teckal) e che quindi occorre valutare soprattutto l’idoneità delle previsioni statutarie della società partecipata nel consentire un controllo continuo e penetrante e forme di intervento tempestivo da parte dell’Ente pubblico, il che – nel caso dell’Ama – appare realizzato con gli Statuti prima ricordati alla luce dei significativi mutamenti del quadro statutario.

9. Deve, peraltro, affermarsi la giurisdizione della Corte dei Conti in ordine a tutte le posizioni chiamate in giudizio dalla Procura Regionale presso la Corte del Conti. Non può condividersi la tesi esposta nel ricorso del dott. R. e nel ricorso incidentale adesivo del dott. A. per cui la Invocata responsabilità per i danni cagionati al patrimonio di una società in house sarebbe esercitabile solo nei confronti degli organi sociali apicali autorizzati ad esprimere la volontà della società. Infatti la cosiddetta “responsabilità per danno erariale” risulta configurabile non solo nei confronti degli organi che hanno potestà decisoria finale, ma anche in presenza di un rapporto organico con soggetti che abbiano concorso a vario titolo a determinare il danno, anzi – come si dirà di seguito – addirittura di soggetti esterni che “per l’attività svolta continuativamente devono ritenersi inseriti, seppure in via temporanea, nell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione” S.U. 21 maggio 2014, n. 11229). Emergono dall’atto di citazione della Procura Regionale per il Lazio chiaramente le condotte che si sono addebitate al R. ed all’ A., Dirigenti di importanti plessi organizzativi dell’Ama, nel determinare le scelte relative alle procedure illegittime di selezione, formazione ed inserimento di cui al procedimento penale pendente avanti il Tribunale di Roma. Per quanto riguarda la posizione del dott. P. questi era l’Amministratore delegato e legale rappresentante dell’Ama; i rilievi della difesa per cui il patrimonio cui si sarebbe recato un danno è solo quello dell’Ama non appaiono rilevanti posto che, per le ragioni già esposte, l’Ama deve essere considerata società in house anche sotto il profilo della natura esclusivamente pubblica del suo patrimonio, come voluto dagli Statuti vigenti all’epoca del fatti.

10. Il dott. B. ha, a sua volta, dedotto che era solo il legale rappresentante del Consel e dl non aver mai esercitato un’attività configurabile come un servizio per la pubblica amministrazione; nel caso di specie, per la difesa del B., non era configurabile una “relazione funzionale caratterizzata dall’inserimento del soggetto nell’apparato organico dell’Ente e nell’attività di questo suscettibile dl rendere Il primo compartecipe del secondo” come richiesto, ai fini della sussistenza della competenza della Corte dei Conti, dalla giurisprudenza di legittimità (S. U. 26 Luglio 2014, n. 16240). In primo luogo si deve osservare che le difese del B. sono piuttosto carenti nel dimostrare che l’attività svolta dal Consel, per quanto prevista da un contratto (elemento tuttavia poco significativo posto che in tutti i casi esaminati da queste Sezioni Unite in cui si è ritenuta la sussistenza della giurisdizione per danno erariale i soggetti esterni operavano attraverso un contratto con la pubblica amministrazione o con una società in house), di selezione, formazione ed inserimento del personale non possa essere considerata un “servizio” per la pubblica amministrazione atteso che l’art. 14 degli Statuti già ricordati (lett. e) affida all’Amministratore delegato il compito di selezionare, assumere… il personale dipendente con la sola eccezione del Direttore generale” e che nel controricorso del B. nulla si dice in ordine alle modalità con cui di norma il nuovo personale dell’Ama venisse selezionato e poi inserito al lavoro. Ma in ogni caso va richiamato l’orientamento di questa Sezioni Unite secondo cui “laddove il privato sia chiamato a rispondere per danno erariale con riferimento ad accordi corruttivi con il funzionario che ha agito per l’ente di appartenenza, sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti”, come affermato recentemente dalla sentenza del 14 Gennaio 2015 n. 474 che ha anche aggiunto (punto n. 11 della motivazione) che “del resto, ragionando con riferimento a un caso in cui il giudizio per danno patrimoniale era stato promosso in relazione alla indebita richiesta, e alla conseguente, indebita corresponsione di un finanziamento ad una società a responsabilità limitata per la realizzazione dei suoi programmi imprenditoriali, queste sezioni unite, nell’affermare la giurisdizione della Corte del conti, hanno segnatamente evidenziato che il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è ormai spostato dalla qualità del soggetto –

che può ben essere un privato o un ente pubblico non economico –

alla natura del danno e degli scopi perseguiti, cosicchè ove il privato, cui siano erogati fondi pubblici, determini, con la sua condotta, un significativo sviamento dell’ente dalle finalità perseguite, lo stesso realizza un danno per l’ente pubblico, del quale deve rispondere davanti al giudice contabile (cfr. Cass. civ. sez. un. 3 marzo 2010, n. 5019; Cass. civ. sez. un. 1 marzo 2006, n. 4511)”. Emergono dall’atto di citazione le condotte ascritte al dott. B. In concorso con i Dirigenti dell’Ama in relazione all’attività svolta dalla Consel (Consorzio Elis) che, fra l’altro, non possedeva neppure i requisiti di legge per poter svolgere i compiti affidati da parte dell’Ama e, quindi, risulta perfettamente applicabile alle fattispecie in esame l’orientamento prima ricordato di queste Sezioni Unite che individua nella partecipazione del privato al disegno delittuoso che ha determinato nel suo complesso un danno alla pubblica amministrazione o ad una società In house Interamente partecipata da un ente pubblico la ragione della cosidetta responsabilità “per danno erariale in quanto tale danno senza l’azione determinante (come nel caso in esame) del privato non si sarebbe verificato.

Conclusivamente si deve dichiarare la giurisdizione della Corte dei Conti. Nulla in ordine alle spese.

PQM

La Corte:

Dichiara la giurisdizione della Corte dei Conti. Nulla spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 3 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 8 luglio 2016