Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13984 del 24/06/2011

Cassazione civile sez. II, 24/06/2011, (ud. 19/04/2011, dep. 24/06/2011), n.13984

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Presidente –

Dott. MAZZACANE Fabio – Consigliere –

Dott. MATERA Lina – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. PROTO Cesare Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 28471-2005 proposto da:

B.G. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA VITTORIO VENETO 146, presso lo studio dell’avvocato GRASSO

VIRGINIA, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

I.E. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, PIAZZA AMERIGO CAPPONI 16 SC. SIN. INT. 7, presso lo studio

dell’avvocato CERMIGNANI CARLO, rappresentata e difesa dall’avvocato

BARONE GAETANO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1100/2004 della CORTE D’APPELLO di CATANIA,

depositata il 11/11/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/04/2011 dal Consigliere Dott. CESARE ANTONIO PROTO;

udito l’Avvocato PINO D’ALBERTO con delega dell’avvocato GAETANO

BARONE difensore della resistente che ha chiesto il rigetto del

ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.

FEDELI Massimo che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del 24/11/1989 I.E., premesso di essere proprietaria di un tratto di terreno abusivamente occupato da B.G., ne chiedeva la condanna al rilascio e al risarcimento dei danni.

Il B. costituendosi, eccepiva di avere acquistato il terreno oggetto della domanda attrice. Con sentenza del 12/7/2000 il Tribunale di Ragusa, dopo l’espletamento di due consulenze per accertare lo stato dei luoghi in rapporto ai rispettivi titoli di acquisto delle parti, condannava il B. al rilascio della striscia di terreno in contesa previa demolizione di quanto ivi da lui costruito.

Con atto di appello del 10/10/2001 il B. impugnava la sentenza sulla base di 3 motivi:

erronea qualificazione dell’azione come rivendica piuttosto che azione di restituzione e conseguente violazione dell’art. 112 c.p.c. omessa considerazione delle proprie deduzioni difensive ed erroneità della consulenza tecnica di ufficio;

mancata prova in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’azione di restituzione e anche per l’azione di rivendica.

L’appellata si costituiva per chiedere il rigetto dell’appello.

La Corte di Appello di Catania con sentenza dell’11/11/2004 rigettava l’appello rilevando: – che correttamente l’azione era stata qualificata come azione di rivendica in quanto l’attrice aveva agito quale proprietaria della porzione di terreno abusivamente occupata, della quale chiedeva la restituzione, senza che fosse dedotta, da alcuna delle parti, l’esistenza di un titolo di natura personale che legittimasse la detenzione del fondo; che l’attrice aveva acquistato il terreno con atto pubblico del 5/8/1967 e nel terreno così acquistato doveva intendersi ricompresa anche la striscia di terreno occupata dal convenuto, facendo riferimento agli esiti della seconda consulenza di ufficio fondata sull’individuazione dei confini della particella 27 acquistata dall’appellata, particella che aveva costituito oggetto di frazionamento con l’atto di acquisto dell’appellata e di correzione di ufficio di quei frazionamento da parte del Catasto di Ragusa in data 4/6/1968, antecedente rispetto all’acquisto de B., avvenuto in data 1/2/1974.

Il B. propone ricorso per Cassazione fondato su quattro motivi, il secondo dei quali articolato su tre punti e il quarto su due.

Resiste con controricorso I.E.. Le parti hanno depositato memorie.

Il ricorrente ha altresì depositato decreto di esproprio, con allegati, che egli assume avere ad oggetto anche la striscia di terreno in contestazione.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Occorre preliminarmente rilevare l’inammissibilità della produzione del decreto di esproprio, con allegati, per il divieto di cui all’art. 372 c.p.c., trattandosi di documenti che non riguardano la nullità cella sentenza o l’ammissibilità del ricorso.

2. Con il primo motivo il ricorrente deducendo violazione e/o falsa applicazione degli artt. 950 e 2697 c.c. e artt. 115 e 116 c.p.c. assume che la Corte di Appello avrebbe erroneamente qualificato l’azione proposta dall’attrice come azione reale di determinazione dei confini, mentre avrebbe dovuto essere qualificata come azione personale di rilascio con la conseguenza che l’attrice era gravata dall’onere, non assolto, di provare che il convenuto aveva costruito sul terreno di essa attrice; alla mancanza della relativa prova doveva conseguire la reiezione della domanda.

3. Con il secondo motivo il ricorrente deducendo violazione e/o falsa applicazione degli artt. 948, 950, 951, e 2697 c.c. e artt. 112, 115 e 116 c.p.c. assume che:

– i giudici del merito sarebbero incorsi nel vizio di extrapetizione in quanto avrebbero pronunciato su una domanda a contenuto reale che non era stata proposta;

i giudici del merito avrebbero pronunciato ultra petitum stabilendo i confini tra le proprietà, posto che nessuno aveva avanzato tale domanda;

quand’anche si dovesse qualificare come rivendica l’azione proposta, i giudici di merito avrebbero accolto la domanda in mancanza della prova della proprietà e di prova dell’anteriorità della trascrizione del titolo, sulla base di una consulenza che non poteva costituire prova della proprietà.

4. Con il terzo motivo il ricorrente deducendo violazione e/o falsa applicazione degli artt. 61, 62, 194, 195 c.p.c., art. 2697 c.c. assume che il giudice di appello avrebbe utilizzato la consulenza, che non costituisce un mezzo di prova, ma uno strumento di valutazione, per sostituire la prova mancante così esonerando l’attrice dall’onere probatorio;

5. Con il quarto motivo il ricorrente deducendo violazione e/o falsa applicazione degli artt. 61, 62, 194 e 195 c.p.c., art. 2697 c.c. nonchè il vizio ai motivazione, assume che:

– mentre un prima consulenza aveva ritenuto che non era possibile stabilire il confine tra la particella 27 (di proprietà dell’attrice) e la particella 287 (di proprietà del convenuto) con la seconda consulenza si era ritenuto sussistere uno sconfinamento della particella 287 e il giudice si era uniformato al parere del secondo consulente acriticamente;

il giudice di appello aveva ritenuto accertale l’errata rappresentazione in mappa di una strada e l’errata quantificazione della superficie catastale della originaria particella 27 che il consulente aveva ritenuto semplicemente probabili;

– la correzione di ufficio al frazionamento effettuato con l’atto di acquisto dell’appellata era arbitrario e rendeva inattendibili i punti fiduciali scelti dal Catasto e utilizzati dal secondo consulente per individuare l’esatta dimensione dei fondi dei due confinanti.

6. I primi tre motivi devono essere esaminati, congiuntamente;

perchè contengono censure in larga misura ripetitive e che si possono riassumere:

– nella censura di extrapetizione perchè i giudici del merito avrebbero deciso sulla determinazione dei confini tra le due proprietà in assenza di domanda, posto che sarebbe stata proposta solo un’azione personale di restituzione;

– nella censura di violazione dei principi in materia di prove e di onere della prova perchè la Corte di Appello avrebbe accolto la domanda attorea in assenza di prova in quanto l’attrice non aveva provato la proprietà del fondo, nè la consulenza poteva essere utilizzata come prova della proprietà.

Tutte le censure di cui ai richiamati motivi sono prive di fondamentè in quanto:

a) la Corte di Appello, con congrua motivazione, ha ritenuto che l’azione proposta fosse un’azione di rivendica della proprietà proposta contro un occupante abusivo; i giudici del merito hanno così correttamente interpretato la domanda sulla base della circostanza che l’attrice aveva agito non sulla base di un titolo di natura personale che le attribuisse il diritto di chiedere la restituzione del fondo, ma quale proprietaria contro un occupante senza titolo;

b) la censura per la quale il giudice di appello avrebbe regolato i confini senza che fosse stata proposta una domanda in tale senso è del tutto “fuori tema” e non attinge la ratio decidendi: la Corte ha proceduto all’individuazione dei confini quale accertamento indispensabile per l’esatta identificazione della proprietà che la I. aveva provato di avere acquistato (la particella 27) con l’atto pubblico del 5/8/1967 e per trame la conseguenza che il B. aveva abusivamente occupato terreno altrui in assenza di titolo; infatti, come rilevato dalla corte territoriale, egli aveva acquistato nel 1974 la particella n. 284, quale risultante a seguito delle correzioni apportate il 4/8/1968 dall’Ufficio del Catasto al frazionamento del 1967, che non comprendeva la striscia di terreno risultata di proprietà dell’attrice; l’accertamento, quindi, si era reso necessario proprio in funzione della domanda proposta e delle contestazioni del convenuto;

c) la Corte di Appello ha dato atto che l’attrice ha agito quale proprietaria del bene per averlo acquistato con atto pubblico del 5/8/1967 e pertanto, differentemente da quanto lamentato dal ricorrente, la prova della proprietà era stata fornita, tanto più considerando che i principi in tema di prova nel giudizio di rivendica, non hanno carattere assoluto, adeguandosi alle particolarità dei casi concreti, nel senso che il rigore della “probatio diabolica” si attenua quando, come nella specie, non è contestato il diritto di proprietà della I. sulla particella n. 27 (oggetto della consulenza diretta ad accertarne l’estensione), ma è controversa tra le parti solo l’appartenenza o meno della striscia di terreno occupata dal B., alla particella n 27 acquistata dalla I. con l’atto del 5/8/1967 (cfr., per l’affermazione di principi analoghi in materia di onere della prova del rivendicante, in motivazione, Cass. 11/3/2004 n. 4975).

La consulenza tecnica di ufficio non è stata utilizzata per la prova della proprietà, ma, sulla base del dato certo e incontroverso che l’attrice era proprietaria della particella n. 27, la consulenza è stata utilizzata (come si apprende dalla mera lettura della semenza di appello) per determinare l’esatta estensione della particella acquistata da l’attrice e sulla base delle mappe catastali cui rinviavano i rispettivi atti di compravendita con l’indicazione delle particelle identificative e sulla base dei punti fiduciali scelti dall’ufficio del catasto e aventi caratteristiche e coordinate assolute note.

La seconda consulenza era stata giustamente ritenuta necessaria in una situazione di incertezza dovuta al fatto che il frazionamento effettuato con l’atto di acquisto dell’attrice era stato corretto di ufficio dal Catasto e il confine della sua proprietà era stato individuato in base alla distanza dalla strada consortile la cui sede era stata ampliata senza che si tosse provveduto agli aggiornamenti delle mappe catastali.

5. Il quarto motivo si risolve in una critica del tutto generica e, quindi, inammissibile, della decisione di appello che avrebbe fatto proprie, senza motivazione, … e conclusioni della seconda consulenza; il ricorrente lamenta che, differentemente dalla prima, la seconda consulenza aveva ritenuto possibile individuare L’estensione e i confini della proprietà acquistata dall’attrice, per giunta utilizzando, a detta del ricorrente, dati catastali inattendibili, derivanti anche da un frazionamento di ufficio arbitrario, sulla base di punti fiduciali inattendibili e valutazioni probabilistiche che il giudice di appello avrebbe ritenuto attendibili.

L’inattendibilità dei punti fiduciali utilizzati dall’Ufficio è affermazione apodittica e immotivata: i. punti fiduciali sono quei particolari topografici, idonei ad essere utilizzati come riferimento per tutte le misure inerenti le operazioni di formazione e adeguamento della cartografia e di redazione degli atti geometrici di aggiornamento; nel ricorso non è in alcun modo spiegato perchè i punti fiduciali utilizzati, sarebbero inattendibili a seguito della rettifica del frazionamento operata dal Catasto o con riferimento all’ampliamento della strada.

Altrettanto apodittico e immotivato è l’assunto per il quale la correzione di ufficio del frazionamento sarebbe stata arbitraria.

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a pagare alla controricorrente I.E. le spese di questo giudizio di Cassazione che si liquidano in Euro 3.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 19 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 24 giugno 2011

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