Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13981 del 24/06/2011

Cassazione civile sez. II, 24/06/2011, (ud. 06/04/2011, dep. 24/06/2011), n.13981

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHETTINO Olindo – Presidente –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

Dott. MAZZACANE Fabio – Consigliere –

Dott. MATERA Lina – Consigliere –

Dott. PROTO Cesare Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 26145-2005 proposto da:

V.C. C.F. (OMISSIS), V.G. C.F.

(OMISSIS), IN QUALITA’ DI EREDI DEL SIG. V.L.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA GERMANICO 109, presso lo

studio dell’avvocato SEBASTIO GIOVANNA, rappresentati e difesi

dall’avvocato GATTONI DANIELA;

– ricorrenti –

contro

T.R. C.F. (OMISSIS), T.G. C.F.

(OMISSIS), QUALI EREDI LEGITTIMI DI V.M.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA EMILIA 38, presso lo studio

dell’avvocato VINTI STEFANO, rappresentati e difesi dall’avvocato

BIANCHI SILVANA;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 724/2004 della CORTE D’APPELLO di ANCONA,

depositata il 11/12/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/04/2011 dal Consigliere Dott. CESARE ANTONIO PROTO;

udito l’Avvocato Gattoni Daniela difensore dei ricorrenti che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso e della memoria;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.

PATRONE Ignazio che ha concluso per la nullità della sentenza di

secondo grado.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione de 16/3/1988 V.L. citava in giudizio V.R., F., M. e A. per sentire dichiarare, nei loro confronti, l’intervenuta usucapione di un fondo rustico del quale egli era già proprietario per 1/6 (dal 26/6/1965 per successione) essendo proprietari, per le restanti quote i fratelli convenuti.

Con sentenza dell’8/6/2001 il Tribunale di Pesaro respingeva la domanda attorea per tre autonome ragioni:

– l’attore aveva richiesto per lettera, più volte, al fratello A., nel periodo in cui, a suo dire, si stava maturando l’usucapione, con ciò dimostrando l’assenza dell’elemento soggettivo e cioè l’aninius possidendi uti dominus;

– con atto del 19/2/1975 aveva acquistato la quota di comproprietà della sorella E. con ciò perimenti dimostrando l’assenza di animus possidenti;

– i due fratelli R. e F. erano rimasti con lui nel podere e nel loro confronti difettava l’elemento oggettivo del possesso.

V.C. e V.G., quali eredi dell’attore V. L., proponevano appello nei soli confronti di V.M. in proprio e quale procuratrice di V.A. e si costituivano in giudizio T.G. e T.R. quali figli ed eredi di V.M..

La Corte di Appello di Ancona con sentenza dell’11/12/2007 respingeva l’appello rilevando la mancanza dell’animus possidendi uti dominus necessario per l’acquisto per usucapione.

V.C. e V.G. propongono ricorso por Cassazione fondato su due motivi.

Resistono con controricorso T.G. e T.R..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo i ricorrenti deducendo la violazione degli artt. 101, 102, 303 e 331 c.p.c. assumono che l’intero procedimento sarebbe viziato da nullità per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dei litisconsorzi necessari e, in particolare:

– quanto al primo grado e nei confronti di V.R. e F. ai quali era stato notificato l’atto di citazione e che non si erano costituiti nè erano stati dichiarati contumaci; successivamente, a seguito dell’interruzione del processo per il decesso di V. A., la causa non era stata riassunta nei confronti dei predetti e il giudizio di appello non si era mai instaurato anche nei confronti degli stessi; pertanto, secondo i ricorrenti, il processo dovrebbe essere rimesso davanti al giudice del primo grado ai sensi dell’art. 383 c.p.c., comma 3;

– quanto al primo grado e nei confronti di V.A. per il quale si era costituita per procura speciale la sorella M.; a seguito della morte di V.A. in processo era interrotto e poi, a dire del ricorrente, irritualmente riassunto nei confronti degli eredi; gli eredi non si costituivano e non era disposta l’integrazione del contraddittorio; in secondo grado l’atto di appello era irritualmente notificato a V.M. quale procuratrice speciale di V.A..

I ricorrenti, infine, deducono il difetto di legittimazione passiva dei resistenti in appello T.G. e T.R. in quanto ne la comparsa di costituzione in appello e nella procura alle liti non avrebbero specificato la loro qualità di credi di V. M..

2. Le dedotte nullità della sentenza di primo grado per omessa Integrazione del contraddittorio nei confronti di V.R. e F. non sussistono in quanto, essi erano stati regolarmente citati in primo grado ed essendo rimasti contumaci, ad essi non doveva essere notificato l’atto di riassunzione; infatti, dal combinato disposto dell’art. 292 cod. proc. civ. e art. 125 disp. att. cod. proc. civ. si desume che, mentre nei casi in cui l’atto riassuntivo del processo importa un radicale mutamento della preesistente situazione processuale il contumace deve di esso essere reso edotto – mediante la relativa notificazione – perchè la duplice circostanza che egli abbia accettato la precedente situazione processuale e deciso di non partecipare al giudizio non consente minimamente di presumere che intenda di mantenere la stessa condotta nella nuova situazione, negli altri casi – tra cui quello connesso alla cancellazione della causa dal ruolo – l’atto riassuntivo non va notificato al contumace (Cass. 4523/2000; Cass. 17557/2002; Cass. 5351/2004); la circostanza che sia stata omessa la loro dichiarazione di contumacia non assume rilievo alcuno perchè la dichiarazione, da parte del giudice, della contumacia della parte non costituita non rappresenta .ma formalità essenziale e la sua omissione, pertanto, non comporta la nullità del procedimento o della sentenza, quando risulti che il contraddittorio è stato ritualmente costituito nei confronti di detta parte (Cass. 2657/2005; Cass. 19347/2007).

Non sussiste neppure la dedotta nullità della sentenza ci primo grado per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti di V.A. e, successivamente, nei confronti dei suoi eredi: il predetto si era regolarmente costituito tramite la sorella M. munita di procura speciale; alla sua morte, dichiarata l’interruzione del processo, il ricorso per riassunzione era stato notificato anche ai suoi eredi.

Deve invece essere accolta l’eccezione di nullità della sentenza di appello per omessa integrazione del contraddittorio, m secondo grado, nei confronti degli credi di V.A. in quanto eredi della parte necessaria del giudizio, ai quali non è stato notificato l’atto di appello; la circostanza che a tale nullità abbiano dato causa gli stessi ricorrenti non assume rilievo trattandosi di nullità rilevabile di ufficio; infatti, la regola dettata dall’art. 157 cod. proc. civ., comma 3 secondo cui la nullità non può essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, si riferisce solo ai casi nei quali la nullità non possa pronunciarsi che su istanza di parte, e non riguarda, perciò, le ipotesi in cui, invece, questa debba essere rilevata d’ufficio, con la conseguenza che essa non trova applicazione quando, come nel caso di specie, di mancata integrazione dei contraddittorio in causa inscindibile (tale dovendosi ritenere la domanda di usucapione formulata nei confronti dei comproprietari del bene oggetto della domanda; v. Cass. 18/11/1994 n. 10.148), la nullità si ricolleghi ad un difetto di attività del giudice, al quale incombeva l’obbligo di adottare un provvedimento per assicurare il regolare contraddittorio nel processo (cfr., ex multis, Cass. 15/5/2009 n. 11315).

3. In conclusione deve essere accolto, nel limiti sopra indicati, il primo motivo di ricorso e deve di conseguenza essere annullata la sentenza impugnata con rinvio resti tutorio alla Corte di Appello di Bologna per l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei coeredi comproprietari.

Tenuto conto del carattere preliminare dell’accertata nullità, non può procedersi all’esame del motivo al merito.

Considerato che gli stessi ricorrenti hanno contribuito a dar causa alla nullità avendo omesso la notifica dell’appello ai litisconsorzi, devono compensarsi le spese di questo giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte in accoglimento del primo motivo di ricorso, nei limiti di cui in motivazione, annulla la sentenza impugnata e, con rinvio restitutorio, rinvia alla Corte di Appello di Bologna per l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei coeredi comproprietari.

Compensa le spese di questo giudizio di Cassazione.

Così deciso in Roma, il 6 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 24 giugno 2011

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