Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13964 del 08/07/2016

Cassazione civile sez. trib., 08/07/2016, (ud. 02/05/2016, dep. 08/07/2016), n.13964

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PICCININNI Carlo – Presidente –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 12358/2011 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

L.L., elettivamente domiciliato in ROMA VIA G. PALUMBO

56, presso la SOC. E.P. S.P.A., rappresentato e difeso

dall’avvocato GIULIO GAETA con studio in NAPOLI RIVIERA DI CHIAIA

256 (avviso postale ex art. 135) giusta delega a margine;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 96/2010 della COMM. TRIB. REG. di NAPOLI,

depositata il 17/03/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

02/05/2016 dal Consigliere Dott. LUCIO LUCIOTTI;

udito per il ricorrente l’Avvocato PALATIELLO che ha chiesto

l’accoglimento;

udito per il controricorrente l’Avvocato GAETA che ha chiesto il

rigetto;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SORRENTINO Federico, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

Con sentenza n. 96 del 17 marzo 2010, non notificata, la Commissione tributaria regionale della Campania rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Napoli che aveva accolto il ricorso proposto da L.L., di professione avvocato, avverso l’avviso di accertamento ai fini IRPEF, IRAP, IVA ed addizionali regionali dovute per l’anno di imposta 1999 sulla scorta del rilevato scostamento tra i ricavi dichiarati e quelli risultanti dall’applicazione dei parametri di cui alla L. n. 594 del 1995, art. 3, commi 181 e 183 e al D.P.R. n. 195 del 1999, art. 4.

Il giudice di merito riteneva illegittimo l’accertamento, fondato esclusivamente sull’applicazione dei predetti parametri in assenza di gravi incongruenze nella contabilità del professionista e di ulteriori elementi che confermasse il rilevato scostamento reddituale.

Contro tale decisione l’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione affidato a due motivi cui il contribuente replica con controricorso, eccependo anche l’inammissibilità del ricorso per inesistenza di valida procura speciale conferita all’Avvocatura Generale dello Stato.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Va esaminata preliminarmente, in quanto potenzialmente idonea risolvere il giudizio, l’eccezione sollevata dal controricorrente, di difetto di procura in capo all’Avvocatura generale dello Stato presso cui l’Agenzia sarebbe domiciliata ope legis.

Sostiene il controricorrente che questa Corte quando afferma (nella sentenza n. 8071 del 2010, che richiama Cass. S.U. n. 316 del 2006) che “ai sensi del D.Lgs. n. 300, art. 72, l’Agenzia ha facoltà di avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, il quale, in assenza di una specifica disposizione normativa, dev’essere richiesto in riferimento ai singoli procedimenti – anche se non è necessaria una specifica procura -, non essendo a tal fine sufficiente l’eventuale conclusione di convenzioni a contenuto generale tra l’Agenzia e l’Avvocatura”, richiede che per ogni singolo processo l’Agenzia deve avanzare all’Avvocatura dello Stato la richiesta di patrocinio in base ad una convenzione che dev’essere citata e “rintracciabile negli atti”.

1.1. L’eccezione è infondata in quanto il controricorrente non coglie il senso dell’affermazione contenuta nella sentenza di questa Corte dal medesimo citata (n. 8071 del 2010), giacchè da quella pronuncia (come nella precedente delle Sezioni unite, pure sopra citata) di certo non può trarsi il principio che la richiesta di patrocinio da parte dell’Agenzia all’Avvocatura dello Stato in riferimento ad un singolo procedimento sulla base di una specifica convenzione debba essere citata e “rintracciabile negli atti” Tale tesi, peraltro, si pone in evidente contrasto con la disposizione di cui del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 1, comma 2, che prevede che “gli avvocati dello Stato esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede senza bisogno di mandato, neppure nei casi nei quali le norme ordinarie richiedono il mandato speciale, bastando che consti la loro qualità”, che è applicabile alle ipotesi – come quella in esame –

di rappresentanza processuale facoltativa degli enti pubblici da parte dell’Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’art. 45 del R.D. cit. (presso cui sono domiciliati “ope legis” in forza della L. 25 marzo 1958, n. 260, art. 1, sostitutivo del R.D. n. 1611 del 1933, art. 11, comma 1), mentre le eventuali divergenze tra gli organi pubblici interessati, sull’opportunità di promuovere la lite o di resistere a una lite da altri proposta, non acquistano rilevanza esterna e sono risolte, ai sensi della L. n. 103 del 1979, art. 12, dall’autorità individuata dalla stessa disposizione (cfr. Cass. S.U. n. 4564/2003; in termini anche Cass., S.U., n. 23020 del 2005; S.U. n. 10894/2001 e S.U. n. 484/1999).

1.2. Ma la tesi propugnata dal contribuente si pone in contrasto anche con la giurisprudenza assolutamente prevalente di questa Corte, secondo cui “in tema di contenzioso tributario, ed alla stregua di quanto sancito dal D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300, art. 72, le agenzie fiscali possono avvalersi per la loro rappresentanza in giudizio del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, ai sensi del T.U. approvato con R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 43, senza che occorra a tal fine un mandato alle liti o una procura speciale, restando i rapporti tra Direttore dell’agenzia ed Avvocatura erariale in ambito meramente interno” (cfr. Cass., Sez. 5, sent. n. 13156 del 11/06/2014; id. n. 10374 del 2008; n. 18377 del 2015; n. 14785 del 2011,che distingue tra procura ad litem, quale requisito di ammissibilità del ricorso per cassazione, non richiesto in caso di difesa svolta dall’Avvocatura erariale, e contratto di patrocinio che attiene ai rapporti interni tra ente pubblico ed Avvocatura erariale, non costituisce requisito di ammissibilità del ricorso, e non incide sulla titolarità ed esercizio dello “jus postulandi”).

2. Passando, quindi, al primo motivo di ricorso, l’Agenzia ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, il vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione al fatto decisivo costituito dall’avvenuta instaurazione del contraddittorio con il contribuente, il cui esito negativo – per avere omesso di presentarsi e di inviare o produrre documenti giustificativi – legittimava l’emissione dell’avviso di accertamento fondato solo ed esclusivamente sull’applicazione dei parametri presuntivi, che acquistavano valore di presunzione legale relativa.

3. Con il secondo motivo l’Agenzia ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione della L. n. 594 del 1995, art. 3, commi 181 e 183 e artt. 2697 e 2727 c.c. e art. 2728 c.c., comma 1, sostenendo che il giudice di appello aveva erroneamente escluso la valenza probatoria di presunzioni gravi, precisi e concordanti, idonee a legittimare la pretesa fiscale e a produrre l’inversione dell’onere della prova a carico del contribuente che, come nel caso di specie, omette di partecipare al contraddittorio regolarmente instaurato dall’Amministrazione finanziaria.

4. Va esclusa, preliminarmente, l’inammissibilità del primo motivo, eccepita dal controricorrente, per contraddittorietà tra la denuncia del vizio di omessa motivazione con quello di insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, pure indicati nella rubrica, atteso che dallo svolgimento argomentativo del mezzo – cui deve farsi riferimento ai fini dell’esatta individuazione del contenuto della censura (arg. da Cass., Sez. 2^, sent. n. 3941 del 2002; Sez. 1^, sent. n. 7981 del 2007; Sez. 5^, sent. n. 5848 del 2012; S.U., sent. n. 17931 del 2013) – si desume agevolmente che l’Agenzia ha censurato la motivazione della sentenza impugnata per avere il giudice di appello del tutto omesso di considerare l’esito negativo del contraddittorio instaurato con il contribuente, in tal senso deponendo le espressioni utilizzate: “…non avendo, peraltro, valutato alcuni elementi decisivi per il giudizio”. “Nel caso di specie, i giudici della C.T.R. di Napoli hanno completamente omesso di valutare tale elemento decisivo per il giudizio”; “la C.T.R. non ha considerato…”; “La mancata valutazione di tale elemento decisivo…”; “…da tale motivazione si evince come i giudici di seconde cure abbiano completamente mancato di valutare l’importanza del contraddittorio obbligatorio…”.

5. Ciò posto, i motivi, che possono essere esaminati congiuntamente attesa la loro stretta connessione, sono fondati e vanno accolti.

6. Va premesso il principio, consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui la procedura di accertamento tributario standardizzato mediante l’applicazione dei parametri o degli studi di settore costituisce un sistema di presunzioni semplici, la cui gravità, precisione e concordanza non è ex lege determinata dallo scostamento del reddito dichiarato rispetto agli standards in sè considerati – meri strumenti di ricostruzione per elaborazione statistica della normale redditività – ma nasce solo in esito al contraddittorio da attivare obbligatoriamente, pena la nullità dell’accertamento, con il contribuente. In tale sede, quest’ultimo ha l’onere di provare, senza limitazione alcuna di mezzi e di contenuto, la sussistenza di condizioni che giustificano l’esclusione dell’impresa dall’area dei soggetti cui possono essere applicati gli standards o la specifica realtà dell’attività economica nel periodo di tempo in esame, mentre la motivazione dell’atto di accertamento non può esaurirsi nel rilievo dello scostamento, ma deve essere integrata con la dimostrazione dell’applicabilità in concreto dello standard prescelto e con le ragioni per le quali sono state disattese le contestazioni sollevate dal contribuente. L’esito del contraddittorio, tuttavia, non condiziona l’impugnabilità dell’accertamento, potendo il giudice tributario liberamente valutare tanto l’applicabilità degli standards al caso concreto, da dimostrarsi dall’ente impositore, quanto la controprova offerta dal contribuente che, al riguardo, non è vincolato alle eccezioni sollevate nella fase del procedimento amministrativo e dispone della più ampia facoltà, incluso il ricorso a presunzioni semplici, anche se non abbia risposto all’invito al contraddittorio in sede amministrativa, restando inerte. In tal caso, però, egli assume le conseguenze di questo suo comportamento, in quanto l’Ufficio può motivare l’accertamento sulla sola base dell’applicazione degli standards, dando conto dell’impossibilità di costituire il contraddittorio con il contribuente, nonostante il rituale invito, ed il giudice può valutare, nel quadro probatorio, la mancata risposta all’invito (Cass., Sez. U, n. 26635 del 18/12/2009, Rv. 610691; conf.

Sez. 5^, n. 20414 del 2014, n. 3415 del 2015 e n. 6114 del 2016).

6.1. Nel caso di specie, il giudice di merito non si è affatto attenuto alla predetta regola di giudizio, perchè non ha tenuto conto dell’esito negativo del contraddittorio instaurato con il contribuente, che è circostanza ritualmente dedotta dall’Ufficio (a pag. I dell’atto di appello, trascritto a pag. 6 del ricorso in ossequio al principio di autosufficienza del medesimo), e perchè il contribuente non ha fornito nel giudizio di merito un qualche elemento probatorio idoneo a scalfire la pretesa tributaria; il che consentiva di attribuire alla presunzione semplice basata sui parametri quelle caratteristiche di gravità, precisione e concordanza idonee a determinare l’inversione dell’onere della prova (in tal senso cfr. Cass. n. 27822/2013 e n. 14066 del 2014), che invece la CTR ha escluso così incorrendo anche nella dedotta violazione di legge.

7. Conclusivamente, quindi, il ricorso va accolto e la sentenza cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla CTR della Campania, in diversa composizione, che si atterrà ai principi di diritto sopra enunciati.

PQM

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla CTR della Campania, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Quinta Civile, il 2 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 8 luglio 2016