Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13961 del 24/06/2011

Cassazione civile sez. lav., 24/06/2011, (ud. 13/04/2011, dep. 24/06/2011), n.13961

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FOGLIA Raffaele – Presidente –

Dott. STILE Paolo – Consigliere –

Dott. CURZIO Pietro – Consigliere –

Dott. BERRINO Umberto – rel. Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PO 25/B, presso lo

studio dell’avvocato PESSI ROBERTO, che la rappresenta e difende

unitamente all’Avvocato TRIFIRO’ SALVATORE, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

E.A., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZALE DON

MINZONI 9, presso lo studio dell’avvocato AFELTRA ROBERTO, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato ZEZZA LUIGI, giusta

delega in atti;

– controricorrente –

e contro

ALI S.P..A.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 335/2006 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 28/04/2006 R.G.N. 1182/05;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/04/2011 dal Consigliere Dott. UMBERTO BERRINO;

udito l’Avvocato ZUCCHINALI PAOLO per delega TRIFIRO’ SALVATORE e

ROBERTO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SEPE Ennio Attilio che ha concluso per il rigetto del ricorso, in

subordine accoglimento del motivo relativo alla decorrenza della

messa in mora.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 30/3 – 28/4/06 la Corte d’Appello di Milano, pronunziando sull’impugnazione proposta da E.A. avverso la sentenza n. 181/05 del giudice del lavoro del Tribunale dello stesso capoluogo lombardo che gli aveva rigettato la domanda diretta all’accertamento dell’illegittimità del contratto di fornitura di lavoro temporaneo stipulato il 15/2/03, accolse l’appello e, in riforma della gravata sentenza, dichiarò che tra le parti era intercorso un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato dal 15/2/03, con condanna della società postale a riammettere in servizio l’appellante e al pagamento delle retribuzioni mensili maturate dal 12/6/03, unitamente alle spese del doppio grado di giudizio. Nell’addivenire a tale convincimento la Corte territoriale spiegò che nel contratto per prestazioni di lavoro temporaneo intercorso tra l’appellante e la società tornitrice di lavoro ALI s.p.a. erano solo genericamente richiamati i casi in cui era possibile ricorrere al lavoro temporaneo a tempo determinato in base ai contratti collettivi dell’impresa utilizzatrice, nella fattispecie la s.p.a. Poste Italiane, per cui non risultava rispettata la disposizione di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 3, comma 3, lett. a), da intendere come norma posta a tutela dell’esigenza della puntualizzazione della causale contrattuale nell’ottica di prevenzione dal rischio di un abusivo ricorso allo strumento eccezionale del lavoro interinale. Non appariva, quindi, giustificata, secondo la Corte, la deroga al regime generale del divieto di procacciamento di mano d’opera da parte di un’impresa e della scissione, salvo i casi eccezionali, tra la figura del datore di lavoro e quella dell’utilizzatore della prestazione, con la conseguenza che l’ipotesi realizzatasi per effetto della mancanza di specificazione della causale contrattuale finiva per essere estranea anche ai casi eccezionali in cui era consentita l’apposizione del termine ex Lege n. 230 del 1962, per cui, in definitiva, ne scaturiva che tra le parti erano intercorsi reali rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dall’origine.

Per la cassazione della sentenza propongono ricorso le Poste Italiane s.p.a. che affidano l’impugnazione ad otto motivi di censura. Resiste con controricorso l’ E..

Entrambe le parti depositano memorie ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

A) Col primo motivo la ricorrente lamenta l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5) adducendo che la Corte territoriale è caduta in contraddizione e non ha motivato le ragioni giuridiche in base alle quali è pervenuta a considerare costituito un rapporto a tempo indeterminato direttamente tra la società Poste Italiane s.p.a e l’ E., pur in assenza di qualsivoglia violazione della L. n. 196 del 1997 da parte dell’azienda.

In particolare, la ricorrente pone in evidenza che la Corte non fornisce una motivazione sul fatto per il quale l’omissione della causale nel contratto di prestazioni di lavoro interinale, così come prevista dalla L. n. 196 del 1997, art. 3, comma 3, lett. a), possa essere sanzionata con la trasformazione del rapporto di lavoro in capo alla utilizzatrice, quando la ben più grave violazione della carenza della forma scritta di tale contratto, ovvero l’assenza di tutti i requisiti di forma e contenuto previsti dalla citata norma, è sanzionata con la conversione del contratto a tempo indeterminato in capo alla fornitrice.

In definitiva, secondo tale assunto, la Corte, pur affermando di non ritenere applicabile nella fattispecie in esame nè la L. n. 1369 del 1960, nè le previsioni della L. n. 196 del 1997, art. 10, non dice, però, in base a quali altre norme dovrebbe ritenersi sussistente il rapporto “tra le parti reali”, cioè tra impresa utilizzatrice ed il lavoratore.

B) Col secondo motivo si denunziano la violazione e la falsa applicazione dell’art. 99 c.p.c., della L. n. 196 del 1997, art. 10 e della L. n. 1369 del 1960, art. 1 (art. 360 c.p.c., n. 3) e si pone il seguente quesito: “Se a fronte di una domanda volta a far dichiarare costituito un rapporto tra impresa utilizzatrice e lavoratore interinale, con condanna alla reintegra L. n. 300 del 1970, ex art. 18, basata sulla asserita applicazione della L. n. 196 del 1997, art. 10 e, quindi, della L. n. 1369 del 1960, il giudice possa accogliere la domanda, pur escludendo l’applicabilità, al caso di specie, sia della L. n. 196 del 1997, art. 10, che della L. n. 1369 del 1960; ovvero se ciò comporti, invece, una violazione dell’art. 99 c.p.c.”.

C) Col terzo motivo ci si lamenta della violazione e falsa applicazione della L. n. 196 del 1997, artt. 1, 3 e 10 (art. 360 c.p.c., n. 3) e si chiede di accertare “se, laddove l’impresa utilizzatrice non abbia violato alcuna delle disposizioni della L. 24 giugno 1997, n. 196, art. 1 e sia stato stipulato un regolare contratto di fornitura, sia possibile applicare la disciplina di cui alla citata L. 24 giugno 1997, n. 196, art. 10, o, comunque, dichiarare “ope iudicis” la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato e a tempo indeterminato tra l’impresa utilizzatrice e ti lavoratore interinale a seguito della omessa indicazione nel contratto per prestazioni di lavoro temporaneo dei motivi di ricorso al lavoro interinale (art. 3, comma 3, lett. a)”.

In pratica, secondo tale tesi, lo speciale sistema sanzionatorio di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 10, operante nei rapporti tra fornitore e prestatore di lavoro, è insuscettibile di estensione analogica al rapporto tra quest’ultimo ed il soggetto utilizzatore della sua prestazione, tanto più che non è previsto alcun onere di specificazione della causale del contratto a carico di chi utilizza l’altrui prestazione lavorativa.

D) Oggetto del quarto motivo di censura è la violazione e falsa applicazione della L. n. 196 del 1997, artt. 1, 3 e 10 (art. 360 c.p.c., n. 3) ed il quesito posto è il seguente; “Se l’indicazione nel contratto per prestazioni di lavoro temporaneo dei motivi di ricorso al lavoro interinale (L. 24 giugno 1997, n. 196, art. 3, comma 3, lett. a) sia essenziale; se le sanzioni previste dalla L. 24 giugno 1997, n. 196, art. 10, siano tassative e non estensibili per analogia; se l’indicazione di tale omissione possa dar luogo alla costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato tra lavoratore ed impresa beneficiaria, ancorchè tale sanzione non sia prevista dall’art. 10 cit., che nel più grave caso di omissione della forma scritta del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo prevede la trasformazione del contratto a tempo indeterminato con l’impresa tornitrice”.

E) La violazione e la falsa applicazione della L. n. 56 del 1987, art. 23 (art. 360 c.p.c., n. 3) rappresentano i vizi denunziati col quinto motivo di doglianza attraverso il quale si evidenzia che il contratto individuale recava le ragioni della sua stipula, seppur con rinvio alla disciplina del CCNL di settore, nonchè il periodo di durata del rapporto. Al riguardo, si chiede di accertare “se un contratto, ancorchè stipulato in base alla L. n. 196 del 1997, che abbia i requisiti previsti per il contratto a termine, possa essere valutato, ai fini della legittimità, in base alla disciplina prevista per il contratto a termine.” F) Attraverso il sesto motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 99 c.p.c., nonchè della L. n. 300 del 1970, art. 18 (art. 360 c.p.c., n. 3) chiedendosi di accertare “se, a fronte di una domanda di reintegra L. n. 300 del 1970, ex art. 18, il giudice possa dichiarare in essere il rapporto di lavoro, di fatto cessato, solo perchè l’utilizzatrice non ne aveva comunicato la cessazione, nonostante la data di cessazione del rapporto fosse già contenuta nel contratto di proroga; se a fronte di una domanda di risarcimento danni L. n. 300 del 1970, ex art. 18, il giudice possa liquidare le pretese retribuzioni perdute ex art. 1207 c.c., comma 2;

o se, invece, il giudice doveva rigettare tali domande (di reintegra e di risarcimento danni), stante l’inapplicabilità, nel caso di specie, della L. n. 300 del 1970, art. 18 ed in carenza di domande subordinate basate su altre norme”.

G) Col settimo motivo ci si lamenta della violazione e falsa applicazione degli artt. 1206, 1207, 1217, 1219, 2094, 2099 e 2697 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3) e si pone il seguente quesito: “Se, per il principio di corrispettività della prestazione, il lavoratore, a seguito dell’accertamento giudiziale dell’illegittimità del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo, ha diritto al pagamento delle retribuzioni soltanto dalla data di riammissione in servizio, salvo che abbia costituito in mora il datore di lavoro, offrendo espressamente la prestazione lavorativa nel rispetto della disciplina di cui agli art. 1206 e segg. c.p.c.” H) Con l’ultimo motivo si denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1126, 1127 e 2697 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3) e si formula il seguente quesito: “Se in base ai principi di cui all’art. 1227 c.c., comma 2, il giudice sia tenuto, a fronte dell’eccezione dell’aliunde perceptum, ad accertare eventuali altri redditi del preteso creditore, se, laddove non si applichi la L. n. 300 del 1970, art. 18 e la società eccepisca l’aliunde perceptum, sia onere del lavoratore provare i danni subiti per la mancata percezione di retribuzione, o se, invece, il giudice possa procedere ad una liquidazione in via equitativa in totale assenza di prova dei pretesi danni.” 1. Osserva la Corte che i primi cinque motivi di ricorso impongono la disamina della disciplina del contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, cosiddetto lavoro interinale, come disciplinato dalla L. n. 196 del 1997, comunemente nota come Legge Treu, disciplina applicabile nella fattispecie in esame “ratione temporis”.

Attraverso tale istituto il legislatore introduceva nell’ordinamento una ipotesi di flessibilità che si differenziava in modo netto dallo schema di lavoro subordinato delineato dall’art. 2094 c.c. e dalla L. n. 1369 del 1960.

Tuttavìa, è bene ricordarlo, in conformità alla “ratio legis” di protezione dei lavoratori da forme di sfruttamento conseguenti alla dissociazione tra la titolarità formale del rapporto e la sua effettiva destinazione, cioè fra l’autore dell’assunzione e l’effettivo beneficiario delle prestazioni lavorative, il divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro di cui della L. n. 1369 del 1960, art. 1, non veniva eliminato dalla disciplina, di cui alla suddetta L. n. 196 del 1997, che anzi espressamente lo richiamava all’art. 10 (Cass., n. 23569 del 2007).

2. E’ nota la definizione che la L. n. 196 del 1997, art. 1, offre del suddetto contratto, individuando una fattispecie complessa alla quale partecipano tre soggetti: l’impresa tornitrice, il prestatore di lavoro temporaneo e l’impresa utilizzatrice.

Infatti, tale norma stabilisce che il contratto di fornitura di lavoro temporaneo è il contratto mediante il quale un’impresa di fornitura di lavoro temporaneo (denominata impresa fornitrice), iscritta all’albo previsto dall’art. 2, comma 1, pone uno o più lavoratori (denominati prestatori di lavoro temporaneo), da essa assunti col contratto previsto dall’art. 3 (contratto per prestazioni di lavoro temporaneo), a disposizione di un’impresa che ne utilizza la prestazione lavorativa (denominata impresa utilizzatrice), per il soddisfacimento di esigenze di carattere temporaneo individuate ai sensi del comma 2.

E’, altresì, acquisito, per quel che riguarda il contratto di fornitura, che l’art. 1, comma 2, lett. a), affida alla contrattazione collettiva l’individuazione dei limiti o dei contenuti che condizionano l’ambito di applicazione della legge. Così, si può ricorrere al lavoro interinale nei casi previsti dai contratti collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi (gli altri casi di cui alle lettere b) e c) riguardano, rispettivamente, le ipotesi di temporanea utilizzazione in qualifiche non previste dai normali assetti produttivi aziendali e di sostituzione dei lavoratori assenti, fatte salve le ipotesi di cui al comma 4).

3. Ebbene, nel caso in esame la Corte territoriale ha spiegato che nel contratto per prestazioni di lavoro temporaneo intercorso tra il lavoratore e la società fornitrice ALI s.p.a, che aveva, a sua volta, concluso un contratto di fornitura di lavoro temporaneo con la s.p.a Poste Italiane per la necessità di quest’ultima di sopperire ad un rilevante numero di assenze per malattia, ferie ed altro, erano solo genericamente richiamati i casi in cui era possibile ricorrere al lavoro temporaneo a tempo determinato in base ai contratti collettivi dell’impresa utilizzatrice, nella fattispecie la s.p.a Poste Italiane, per cui non risultava rispettata la disposizione di cui all’art. 3, comma 3, lett. a) della L. n. 196 del 1997, da intendere come norma posta a tutela dell’esigenza della puntualizzazione della causale contrattuale nell’ottica di prevenzione dal rischio di un abusivo ricorso allo strumento eccezionale del lavoro interinale.

La norma di cui all’art. 3, comma 1, stabilisce, infatti, che il contratto di lavoro per prestazioni di lavoro temporaneo è il contratto col quale l’impresa fornitrice assume il lavoratore a tempo determinato corrispondente alla durata della prestazione lavorativa presso l’impresa utilizzatrice (ipotesi contemplata dalla lettera a);

a tempo indeterminato (ipotesi contemplata dalla lettera b). Il citato art. 3, comma 2, prevede, inoltre, che col contratto di cui al comma 1 il lavoratore temporaneo, per la durata della prestazione lavorativa presso l’impresa utilizzatrice, svolge la propria attività nell’interesse nonchè sotto la direzione ed il controllo dell’impresa medesima, mentre nell’ipotesi di contratto a tempo indeterminato rimane a disposizione dell’impresa fornitrice per i periodi in cui non svolge la prestazione lavorativa presso un’impresa utilizzatrice. Infine, l’art. 3, comma 3, prescrive che il contratto di lavoro temporaneo deve essere stipulato in forma scritta ed indica analiticamente gli elementi che devono entrare a far parte del contenuto dello stesso contratto, tra ì quali prevede espressamente alla lettera a) i motivi del ricorso alla fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo.

4. Orbene, la Corte d’Appello, facendo riferimento alla violazione di quest’ultima disposizione (art. 3, comma 3, lett. a), piuttosto che all’applicazione della L. n. 1369 del 1960 richiamata dalla L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1, ha tratto la conclusione che nella fattispecie doveva ritenersi instaurato un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra le parti reali, impresa utilizzatrice e lavoratore, sin dall’origine, date le modalità concrete del rapporto, che si caratterizzavano per la prestazione dell’attività resa in favore di Poste spa e la soggezione al potere direttivo e organizzativo della stessa. In effetti, il giudice d’appello è pervenuto a tale convincimento dopo aver constatato che l’art. 1, comma 5, nell’indicare i requisiti formali ed il contenuto del contratto di fornitura che intercorre tra l’impresa fornitrice e l’impresa utìlizzatrice, non vi comprende la specificazione della causale d’utilizzazione dei dipendenti, per cui ha ritenuto di poter individuare lo strumento del necessario raccordo tra la causale astratta e la situazione concreta nella previsione della L. n. 196 del 1997, art. 3, comma 3, lett. a), disposizione per la quale, come si è visto, il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo, con cui l’impresa tornitrice assume il lavoratore, contiene, tra l’altro, i motivi di ricorso alla fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo.

Tale soluzione finisce, però, per essere ristretta all’ambito dei rapporti intercorrenti tra il prestatore di lavoro temporaneo e l’impresa fornitrice, perdendo di vista, in tal modo, l’importanza effettiva ricoperta dalle norme sanzionatorie di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 10, che coinvolgono la responsabilità diretta anche dell’impresa utilizzatrice, per cui occorre soffermarsi sulla disciplina contenuta in tale disposizione normativa.

5. L’art. 10, comma 1, come si è accennato, stabilisce che continua a trovare applicazione la L. n. 1369 del 1960, sia nei confronti dell’impresa utilizzatrice che si avvalga di soggetti diversi da quelli di cui all’art. 2, oppure violi le disposizioni di cui all’art. 1, commi 2, 3, 4 e 5, sia nei confronti dei soggetti che forniscono prestatori di lavoro dipendente senza essere iscritti all’albo di cui all’art. 2, comma 1.

Com’è noto la L. n. 1369 del 1960, all’art. 1, nel vietare l’intermediazione e l’interposizione di manodopera, sancisce che i prestatori di lavoro, occupati in violazione dei divieti previsti, sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni.

La L. n. 196 del 1997 art. 10, comma 2, prevede, inoltre, sia l’ipotesi in cui manchi la forma scritta del contratto di fornitura, nel qual caso il lavoratore si considera assunto dall’impresa utilizzatrice con contratto di lavoro a tempo indeterminato, sia quella in cui difetti la forma scritta del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo tra il lavoratore e l’impresa tornitrice, nel qual caso il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato con quest’ultima. Comunque, è interessante osservare come nessun riferimento esplicito sia effettuato dal citato art. 10 all’art. 3, comma 3, lett. a), norma, quest’ultima, considerata, invece, di raccordo dal giudice d’appello.

6. In ragione di quanto esposto, in riferimento ai motivi di ricorso, punto centrale della fattispecie sottoposta all’attenzione di questa Corte sono le conseguenze derivanti dall’accertamento svolto dal giudice d’appello in ordine alla riscontrata genericità, nel contratto per prestazioni di lavoro temporaneo intercorso tra l’impresa fornitrice e il lavoratore, del richiamo ai casi in cui era possibile ricorrere al lavoro temporaneo a tempo determinato in base ai contratti collettivi dell’impresa utilizzatrice.

Tanto premesso, occorre rilevare che i motivi sono fondati quanto alla doglianza concernente la contraddizione della pronuncia d’appello che, da un lato, esclude di fare applicazione della L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1, mentre, dall’altro, applica la misura della costituzione del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra l’impresa utilizzatrice e il lavoratore. Tuttavia la fondatezza sotto tale profilo non comporta la cassazione della sentenza impugnata, perchè il suo dispositivo è conforme a diritto sulla base di una diversa motivazione che questa Corte provvedere ad enunciare ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 4, nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006.

Ritiene questa Corte che deve essere data, invece, prevalenza alla L. n. 1369 del 1960 che è richiamata dalla L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1.

Tale comma, come si è accennato, prevede la sanzione a carico dell’impresa utilizzatrice, tra l’altro, per le violazioni di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a). Quest’ultima norma stabilisce che il contratto di fornitura di lavoro temporaneo può essere concluso nei casi previsti dai contratti collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi.

Pertanto non è sufficiente, come sostenuto dal giudice d’appello, il solo richiamo, nel contratto di prestazione di lavoro temporaneo tra impresa fornitrice e lavoratore, alle causali generali dei suddetti contratti collettivi per farne discendere la instaurazione a carico dell’impresa utilizzatrice di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, in quanto, trattandosi di fattispecie complessa voluta da legislatore per attenuare la rigidità del precedente impianto di divieto di intermediazione di mano d’opera, occorre che l’utilizzatore si faccia carico di dimostrare, sussistendo la contestazione in proposito, l’avvenuto rispetto, nello svolgimento del rapporto diretto con il prestatore di lavoro, delle causali previste dai contratti collettivi nazionali della sua categoria di appartenenza, a loro volta trasfuse nel contratto di fornitura intercorso con l’impresa fornitrice ai sensi della L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a.

In tal modo, non solo si perviene ad una lettura logica e coerente, in armonia con la norma di cui all’art. 1, comma 2, lett. a), della disposizione sanzionatoria di cui alla citata L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1, ma si supera, altresì, la visione parcellizzata, estranea agli intenti del legislatore, dei tre rapporti in esame, vale a dire quello di fornitura tra impresa fornitrice ed impresa utilizzatrice, quello di prestazione del lavoro temporaneo tra impresa fornitrice e lavoratore e quello finale tra impresa utilizzatrice e prestatore di lavoro temporaneo, essendo preminente la esigenza di valutare l’effettiva attuazione, nel corso di esecuzione del rapporto ultimo tra prestatore di lavoro ed impresa utilizzatrice, delle causali indicate nel contratto di fornitura.

In pratica si impone una lettura unitaria dei rapporti tra i soggetti della complessa fattispecie in considerazione del collegamento che non può non sussistere tra la causale del rapporto di fornitura (quello tra l’impresa fornitrice e l’impresa utilizzatrice) ed il rapporto di lavoro temporaneo intercorso tra l’utilizzatrice ed il prestatore di lavoro, nel quale deve persistere la ragione giustificatrice che aveva indotto la prima ad avvalersi della fornitura di lavoro ex Lege n. 196 del 1997. La verifica della persistenza di tale causa giustificatrice non può che passare attraverso la prova che in concreto l’impresa utilizzatrice dovrà fornire in giudizio della sussunzione del rapporto di lavoro temporaneo nei casi previsti dalla contrattazione collettiva di cui alla citata L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a). Solo in tal modo potrà ritenersi rispettata la finalità enucleabile dal richiamo della L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1 alla L. n. 1369 del 1960, vale a dire quella di evitare il ricorso a forme elusive del divieto di intermediazione di mano d’opera, come quelle che potrebbero discendere, ad esempio, dalla divaricazione tra causale del contratto di fornitura ed effettiva ragione dell’utilizzazione del lavoro temporaneo.

In definitiva, può ritenersi che si è in presenza di un collegamento negoziale che costituisce fenomeno incidente direttamente sulla causa dell’operazione contrattuale che viene posta in essere, risolvendosi in una interdipendenza funzionale dei diversi atti negoziali – il contratto di fornitura e il contratto per prestazione di lavoro temporaneo – quest’ultimo venendo dalla società fornitrice concluso allo scopo, noto all’utilizzatore, di soddisfare l’interesse di quest’ultimo ad acquisire la disponibilità di prestazioni di lavoro – rivolta a realizzare una finalità pratica unitaria. Tale collegamento, in particolare, acquisisce autonoma rilevanza giuridica, tenuto conto che le parti contrattuali, diverse, sono consapevoli del nesso teleologia) tra i più atti negoziali, e lo stesso si palesa all’esterno proprio in ragione dell’obiettivo della flessibilità.

7. A ciò consegue che i motivi di cui all’art. 3, comma 3, lett. a), vale a dire quelli del ricorso alla fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, la cui indicazione è richiesta con riguardo al contenuto del contratto intercorrente tra impresa fornitrice e singolo lavoratore, hanno una valenza autonoma e concorrono ad integrare il disposto di cui all’art. 1, comma 2, lett. a) sulla possibilità che il contratto di fornitura tra l’impresa utilizzatrice e quella fornitrice sia concluso nei casi previsti dagli accordi collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice, il tutto nell’ottica di una visione dei rapporti tra loro collegati. Pertanto, il contenuto del contratto di prestazione di lavoro temporaneo intercorrente tra l’impresa fornitrice ed il singolo lavoratore assume un peculiare rilievo rispetto a quanto previsto dall’art. 1, comma 2, lettera a), in quanto la mancanza o la genericità dello stesso spezza l’unitarietà della fattispecie complessa voluta dal legislatore per favorire la flessibilità dell’offerta di lavoro nella salvaguardia dei diritti fondamentali del lavoratore e fa venir meno quella presunzione di legittimità del contratto interinale che il legislatore fa discendere dall’indicazione nel contratto di fornitura delle ipotesi in cui il contratto interinale può essere concluso (citato art.1, comma 2, lett. a). A ciò consegue che trova applicazione il disposto di cui all’art. 10 e, dunque, quanto previsto dalla L. n. 1369 del 1960, art. 1, u.c., per cui il contratto di lavoro col fornitore “interposto” si considera a tutti gli effetti instaurato con l’utilizzatore “interponente”.

8. Resta da superare, a questo punto, la questione che si pone in ordine alla connotazione temporale che viene ad assumere il rapporto che si instaura con l’utilizzatore interponente.

Come si è visto, la L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 2, prevede l’instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato nell’ipotesi specifica della mancanza di forma scritta del contratto.

Occorre, in pratica, verificare se, nei casi diversi da quello della mancanza di forma scritta del contratto, operi egualmente la sanzione della instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con l’utilizzatore interponente. La risposta a tale questione è, secondo il giudizio di questa Corte, affermativa. Invero, diverse sono le ragioni che inducono a ritenere che la suddetta sanzione si applichi anche nell’ipotesi generale di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1.

8.1. Anzitutto, il richiamo generalizzato ed indifferenziato contenuto in tale comma L. n. 1369 del 1960 sul divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro non può avere altro significato, nell’intenzione del legislatore, che quello di veder applicate le conseguenze sanzionatorie di tale disciplina alle ipotesi di violazione della disposizione di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a), vale a dire la violazione alla regola, normativamente contemplata, di conclusione del contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo nei casi previsti dai contratti collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi.

Non bisogna, infatti, dimenticare che, allorquando era vigente la L. n. 1369 del 1960, la normalità era rappresentata dalla figura del contratto di lavoro a tempo indeterminato, per cui alla sostituzione soggettiva del reale datore di lavoro interponente, quale effettivo utilizzatore della prestazione lavorativa oggetto dell’operazione di intermediazione o di interposizione, al fittizio datore di lavoro interposto si accompagnava l’instaurazione di un rapporto lavorativo normalmente a tempo indeterminato, non essendo, ovviamente, possibile costituire un rapporto a termine che rappresentava all’epoca l’eccezione.

8. 2. Nè vale ad escludere una tale interpretazione il fatto che la sanzione della instaurazione di un rapporto lavorativo a tempo indeterminato è prevista espressamente dall’art. 10, comma 2, per l’ipotesi della mancanza di forma scritta del contratto: invero, è agevole osservare che se una tale sanzione è prevista per l’ipotesi meno grave del vizio formale della mancanza della forma scritta dell’accordo, a maggior ragione essa non può non essere applicata a quella più grave, in quanto ingiustificata, della violazione sostanziale dell’inosservanza della disposizione di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a) vale a dire della regola che il contratto di fornitura sia concluso per i casi prefigurati dalla contrattazione collettiva espressione dei sindacati comparativamente più rappresentativi.

8.3. Egualmente, non va sottaciuto l’insuperabile argomento sistematico per il quale, diversamente opinando, verrebbe ad essere facilmente aggirata la disciplina limitativa del contratto a termine:

invero, una volta costituito con l’impresa fornitrice interposta il contratto a termine, qualora si volesse sostenere che anche il rapporto che si instaura “ex lege” con l’impresa utilizzatrice interponente debba essere a termine, ad onta della accertata illegittimità dell’apposizione del termine, si perverrebbe alla inaccettabile ed assurda situazione per la quale la violazione del divieto di interposizione di mano d’opera consentirebbe all’interponente di beneficiare di una prestazione a termine altrimenti preclusa.

8.4. Va da sè che il termine apposto al contratto di lavoro temporaneo col fornitore interposto può essere salvato, nella imputazione “ex lege” del contratto all’utilizzatore interponente, solo se il negozio concluso è di per sè stesso conforme alla disciplina del lavoro a termine, avendone l’utilizzatore fornito la prova, in quanto diversamente sarebbe esclusa in radice la legittimità del ricorso al contratto di fornitura.

8.5. D’altra parte, un avallo alla ricostruzione fin qui operata discende anche dalla sentenza n. 58 del 16 febbraio 2006 della Corte Costituzionale che ha dichiarato incostituzionale, per irragionevolezza e contrarietà al principio di tutela del lavoro, l’intervento legislativo (L. n. 388 del 2000, art. 117, comma 1,) col quale la trasformazione del contratto prevista dal secondo periodo della L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 2 (contratto per prestazioni di lavoro temporaneo di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 3, mancante della forma scritta ovvero degli elementi di cui all’art. 3, comma 3, lett. g) era stata sancita a tempo “determinato” invece che “indeterminato”.

Pertanto, i primi cinque motivi del presente ricorso sono da considerare infondati.

9. Egualmente infondati sono il sesto ed il settimo motivo che pongono, rispettivamente, una questione di presunto vizio di ultrapetizione ed una questione concernente le pretese economiche del lavoratore, oltre che la loro decorrenza, che la ricorrente ricollega in via alternativa alla riammissione in servizio del lavoratore o alla effettiva offerta delle prestazioni lavorative con la relativa messa in mora della datrice di lavoro, contestando che la “mora accipiendi” potesse coincidere, come ritenuto dal giudice d’appello, con la notifica del ricorso cautelare.

Anzitutto, non è dato ravvisare il denunziato vizio di ultrapetizione in quanto la circostanza per la quale, a fronte di una domanda di reintegra nel posto di lavoro, quale conseguenza dell’invocata nullità del contratto di fornitura di lavoro temporaneo, il giudice d’appello abbia ordinato la riammissione in servizio del ricorrente non comporta, al di là della diversa qualificazione giuridica della soluzione adottata, rientrante nelle prerogative del giudicante, alcun discostamento sostanziale dal bene della vita chiesto con la domanda. Nemmeno coglie nel segno la censura laddove pretende di far decorrere il diritto alle retribuzioni, come forma risarcitoria, dalla effettiva riammissione in servizio delle lavoratore o laddove ritiene che la notifica del ricorso cautelare non possa equipararsi, ai fini della messa in mora della parte datoriale, all’offerta delle prestazioni lavorative.

Invero, come questa Corte ha già avuto modo di statuire (Cass. sez. lav. n. 15515 del 2/7/2009), “nel caso di più contratti per prestazioni temporanee, che siano stati ripetutamente reiterati in maniera continuativa, convertiti dal giudice in un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato per violazioni delle disposizioni della L. n. 1369 del 1960, il lavoratore non ha diritto alla retribuzione dal momento della sospensione del lavoro al termine dell’ultimo contratto, ma soltanto da quando abbia provveduto a mettere nuovamente a disposizione del datore di lavoro la propria prestazione lavorativa con un atto giuridico in senso stretto di carattere recettizio o per “facta concludenza”, determinandosi, da tale momento una situazione di “mora accipiendi” del datore di lavoro, da cui deriva, ai sensi degli artt. 1206 e ss. cod. civ., il diritto del lavoratore al risarcimento del danno nella misura delle retribuzioni perdute a causa dell’ingiustificato rifiuto della prestazione. (Nella specie, sulla scorta dell’enunciato principio, la S.C. ha accolto il motivo di ricorso incidentale del lavoratore, condannando il datore di lavoro al risarcimento del danno commisurato alle retribuzioni perdute dalla data della richiesta di assunzione formulata dal lavoratore in sede di tentativo di conciliazione)”.

In maniera ancora più specifica si è affermato (Cass. sez. lav. n. 23756 del 10/11/2009) che “nel caso di scadenza di un contratto di lavoro a termine illegittimamente stipulato, la disdetta con la quale il datore di lavoro, allo scopo di evitare la rinnovazione tacita del contratto, comunica al dipendente la scadenza del termine illegittimamente apposto, configura un atto meramente ricognitivo, non una fattispecie di recesso, e la prestazione lavorativa cessa in ragione dell’esecuzione che le parti danno alla clausola nulla. Ne consegue l’inapplicabilità della L. n. 604 del 1966, art. 6 e L. n. 300 del 1970, art. 18, benchè la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato dia al dipendente il diritto al ripristino del rapporto di lavoro e, ove negato, il diritto alla tutela risarcitola. (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione della corte territoriale che, acclarato che il contratto a termine di formazione e lavoro era stato stipulato da datore di lavoro diverso da quello convenuto in giudizio senza che tra i due datori fosse intervenuto trasferimento del rapporto di lavoro ad alcun titolo, aveva attribuito alla disdetta comunicata alla lavoratrice valore meramente ricognitivo dell’avvenuta scadenza del termine apposto al contratto di formazione e lavoro nell’erroneo presupposto della validità dello stesso e ne aveva tratto le conseguenze in termini di persistenza del rapporto per il periodo successivo e di diritto al risarcimento del danno pari alle retribuzioni a decorrere dalla messa in mora del datore di lavoro con l’offerta della prestazione lavorativa, identificata con la notifica del ricorso introduttivo del giudizio).” Da ultimo, (Cass. Sez. lav. N. 2460 del 2/2/2011) si è ribadito che “in tema di risarcimento del danno subito dal dipendente a seguito di licenziamento per trasferimento aziendale nullo, la notifica del ricorso giudiziario vale a costituire in mora il datore di lavoro ove il bene della vita richiesto sia identificabile nella prosecuzione del rapporto e nella corresponsione delle retribuzioni passate.” 10. Infine, è infondato anche l’ultimo motivo incentrato sulla portata dell’eccezione dell’aliunde perceptum e del riparto dei relativi oneri probatori. Si è, infatti, affermato (Cass. Sez. lav.

n. 23226 del 17/11/2010) che “in tema di licenziamento illegittimo, il datore di lavoro che contesti la richiesta risarcitoria pervenutagli dal lavoratore è onerato, pur con l’ausilio di presunzioni semplici, della prova dell'”aliunde perceptum” o dell'”aliunde percipiendum”, a nulla rilevando la difficoltà di tale tipo di prova o la mancata collaborazione del dipendente estromesso dall’azienda, dovendosi escludere che il lavoratore abbia l’onere di farsi carico di provare una circostanza, quale la nuova assunzione a seguito del licenziamento, riduttiva del danno patito.” Si è, altresì, statuito (Cass. Sez. 6 – L. Ordinanza n. 21919 del 26/10/2010) che “in tema di risarcimento del danno dovuto al lavoratore per effetto del riconoscimento ad opera del giudice della nullità del termine apposto al contratto di lavoro, l’eccezione, con la quale il datore di lavoro deduca che il dipendente licenziato ha percepito un altro reddito per effetto di una nuova occupazione ovvero deduca la colpevole astensione da comportamenti idonei ad evitare l’aggravamento del danno, non è oggetto di una specifica disposizione di legge che ne faccia riserva in favore della parte.

Pertanto, allorquando vi è stata rituale allegazione dei fatti rilevanti e gli stessi possono ritenersi incontroversi o dimostrati per effetto di mezzi di prova legittimamente disposti, il giudice può trame d’ufficio (anche nel silenzio della parte interessata ed anche se l’acquisizione possa ricondursi ad un comportamento della controparte) tutte le conseguenze cui essi sono idonei ai fini della quantificazione del danno lamentato dal lavoratore illegittimamente licenziato. Ai fini della sottrazione dell'”aliunde perceptum” dalle retribuzioni dovute al lavoratore, è necessario che risulti la prova, il cui onere grava sul datore di lavoro, non solo del fatto che il lavoratore licenziato abbia assunto nel frattempo una nuova occupazione, ma anche di quanto percepito, essendo questo il fatto che riduce l’entità del danno presunto.” Vi è da aggiungere che al riguardo la motivazione adottata dal giudice d’appello in merito alla ritenuta insufficienza dei dedotti criterì generici della giovane età dell’attore e del tempo trascorso ai fini dell’aliunde perceptum appare congrua ed è in lìnea con l’orientamento giurisprudenziale per il quale è pur sempre necessaria una rituale acquisizione della allegazione e della prova, pur non necessariamente proveniente dal datore di lavoro in quanto oggetto di eccezione in senso lato (cfr.

Cass. 16-5-2005 n. 10155, Cass. 20-6-2006 n. 14131, Cass. 10-8-2007 n. 17606, Cass. SU. 3-2-1998 n. 1099 -) Ne consegue il rigetto del ricorso.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza della ricorrente e vanno liquidate come da dispositivo.

Nessuna statuizione sulle spese va adottata nei confronti della ALI s.p.a non costituitasi in giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese del giudizio nella misura di Euro 2500,00 per onorano, oltre Euro 25,00 per esborsi, nonchè IVA, CPA e spese generali ai sensi di legge.

Nulla per le spese nei confronti della ALI s.p.a..

Così deciso in Roma, il 13 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 24 giugno 2011

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