Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13910 del 24/06/2011

Cassazione civile sez. un., 24/06/2011, (ud. 07/06/2011, dep. 24/06/2011), n.13910

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente di sezione –

Dott. FIORETTI Francesco – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

Fondazione Ordine Mauriziano, elettivamente domiciliata in Roma, Via

Cosseria 5, presso lo studio dell’avv. ROMANELLI Guido Francesco, che

la rappresenta e difende per procura in atti unitamente agli avv.

Mario Tortonese e Riccardo Montanaro;

– ricorrente –

contro

C.F. e R.A., elettivamente domiciliati in

Roma, Via Pierluigi da Palestrina 63, presso lo studio dell’avv.

CONTALDI Mario, che li rappresenta e difende per procura in atti

unitamente all’avv. Massimo Andreis;

– controricorrenti –

D.G., I.S. e B.M.;

– intimati –

Per la cassazione della decisione n. 3511/2010, depositata dal

Consiglio di Stato il 3/6/2010;

Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

7/6/2011 dal Relatore Cons. Dott. Francesco Tirelli;

Uditi gli avv. Romanelli e Contaldi;

Sentito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale

Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, il quale ha concluso per la

dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo.

La Corte:

Fatto

FATTO E DIRITTO

rilevato che intendendo procedere alla vendita di una farmacia sita in (OMISSIS), la Fondazione Ordine Mauriziano ha bandito una gara all’esito della quale ha ceduto l’azienda ai Dott. C. e R.;

che le Dott.sse I. e D. hanno proposto ricorso al TAR del Piemonte, che con sentenza n. 2333/2009 ha ritenuto la propria giurisdizione, affermando nel merito che gli aggiudicatari avrebbero dovuto essere esclusi dalla gara perchè non avevano dichiarato di non essere mai stati condannati penalmente nè sottoposti all’applicazione di misure di prevenzione antimafia;

che il C. ed il R. hanno interposto appello, nelle more del quale la Fondazione Ordine Mauriziano ha revocato tutti gli atti precedenti ed indetto una nuova procedura di vendita, a conclusione della quale la farmacia è stata aggiudicata alle Dott.sse I. e D. che, in unione con il Dott. Cr., avevano presentato l’offerta più alta; che il C. ed il R. hanno proposto ricorso al TAR, chiedendo in via cautelare la sospensione degli atti di vendita; che l’istanza è stata, però, rigettata ed i due farmacisti si sono gravati al Consiglio di Stato, che pronunciando in pari data, ha rigettato l’appello contro l’ordinanza cautelare, accogliendo quello contro la sentenza n. 2333/2009;

che a questo proposito, il Consiglio di Stato ha innanzitutto precisato che la revoca della iniziale assegnazione non aveva eliminato la procedibilità del gravame “al fine della eventuale tutela risarcitoria che in caso di esito positivo dell’appello”, avrebbe potuto essere azionata nei confronti della Fondazione e dei controinteressati;

che dopo aver fatto tale premessa e riaffermato la giurisdizione del giudice amministrativo perchè la Fondazione era un ente pubblico tenuto a seguite le procedure di evidenza pubblica per la dismissione dei suoi beni, il Consiglio di Stato è passato all’esame del merito accogliendo, per quanto di ragione, il gravame con salvezza delle “azioni risarcitorie e (de)gli eventuali ulteriori provvedimenti dell’ Amministrazione ai fini del risarcimento per equivalente ovvero della soddisfazione in forma specifica dell’interesse” del C. e del R.;

che la Fondazione Ordine Mauriziano ha proposto ricorso per cassazione, deducendo con il primo motivo che il Consiglio di Stato avrebbe dovuto declinare la giurisdizione perchè, da parte sua, non era un soggetto pubblico o, comunque, una pubblica amministrazione incaricata di perseguire finalità di carattere generale mediante l’esercizio di poteri d’imperio, ma un ente destinato a liquidare i beni dell’Ordine Mauriziano attraverso procedure che, quanto meno per il caso di specie, non postulavano affatto il controllo del giudice amministrativo, il cui intervento risultava del resto escluso sia dal D.L. n. 162 del 2008, art. 1, comma 10 ter, convertito nella L. n. 201 del 2008 (che aveva escluso dal novero degli organismi di diritto pubblico gli enti trasformati in associazioni o fondazioni), che dalla L. n. 196 del 2009, art. 1, comma 2 e dalla comunicazione in data 24/7/2010 con cui l’ISTAT, in attuazione del mandato conferitogli dalla predetta disposizione, aveva diramato l’elenco dei soggetti che costituivano il settore istituzionale delle pubbliche amministrazioni senza inserire fra di esse la Fondazione Ordine Mauriziano;

che con il secondo motivo la ricorrente ha invece sostenuto che a fronte della intervenuta revoca di tutti gli atti impugnati dalla I. e dalla D., il Consiglio di Stato avrebbe dovuto necessariamente limitarsi a dare atto dello esaurimento della propria potestas iudicandi senza entrare nel merito del gravame e, tanto meno, riconoscere la “sussistenza di una tutela risarcitoria in un giudizio in cui non era sotto esame alcun atto (della Fondazione) lesivo degli appellati”;

che mentre la D., la I. ed il Cr. non hanno svolto attività difensiva, il C. ed il R. hanno resistito con controricorso, con il quale hanno contestato la fondatezza delle avverse doglianze, di cui hanno chiesto il rigetto con vittoria di spese ed onorari;

che così riassunte le rispettive richieste delle parti, giova in primo luogo ricordare che per ovviare alla grave crisi economica dell’Ordine Mauriziano, conservato dalla 14^ disposizione transitoria della Costituzione come ente (pubblico) ospedaliero, il Legislatore è intervenuto con il D.L. 19 novembre 2004, n. 277, convertito dalla L. 21 gennaio 2005, n. 4, con il quale ha mantenuto in vita l’Ente con il compito di continuare a gestire i due presidi ospedalieri di (OMISSIS), affiancandogli però una Fondazione cui sono stati trasferiti tutti i restanti beni e rapporti allo scopo di “operare per il risanamento del dissesto finanziario” dell’Ordine e “conservare e valorizzare il patrimonio culturale di sua proprietà”;

che per quanto riguardava più in particolare il risanamento, l’art. 3 del succitato D.L. ha previsto che per i ventiquattro mesi a partire dalla data di entrata in vigore del decreto stesso, non avrebbero potuto essere intraprese o proseguite azioni esecutive, nè pretesi interessi o rivalutazioni dei crediti insoluti, stabilendo altresì che il legale rappresentante della Fondazione avrebbe dovuto procedere al ripiano dell’indebitamento pregresso, previa formazione della relativa massa passiva nell’ambito di un’apposita gestione separata;

che successivamente, il D.L. 1 ottobre 2007, n. 159, art. 30, convertito dalla L. 29 novembre 2007, n. 222, ha tuttavia disposto il commissariamento della Fondazione con attribuzione dei poteri di rappresentanza, gestione e liquidazione ad un commissario, destinato ad operare sotto il controllo di un comitato di vigilanza di cinque membri, di cui uno da designarsi dal Presidente del Consiglio dei Ministri, uno dal Ministro dell’interno, uno dal Ministro per i beni culturali, uno dalla Regione Piemonte e l’ultimo dall’Ordinario diocesano di Torino;

che in base al predetto D.L. n. 159 del 2007, il commissario avrebbe dovuto curare la dismissione dell’attivo mediante procedure competitive, predisponendo un piano di soddisfacimento da sottoporre all’approvazione dell’assemblea dei creditori, presieduta dal presidente del comitato di vigilanza; che nel frattempo, avrebbe continuato a vigere il divieto di azioni individuali, con l’avvertenza che per tutto quanto non previsto, avrebbe dovuto farsi applicazione delle norme sulla liquidazione coatta amministrativa e che l’atto di approvazione del piano di soddisfacimento avrebbe dovuto essere trasmesso al Tribunale di Torino, che in caso di sua correttezza, avrebbe pronunciato l’esdebitazione della Fondazione “con liberazione di essa dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti”;

che sulla natura di soggetto pubblico della Fondazione Ordine Mauriziano hanno oramai concordato sia il Consiglio di Stato, che la Corte dei Conti (sez. reg. Piemonte, n. 223/2005) e queste stesse Sezioni Unite della Corte di cassazione con la sentenza n. 5454 del 2009 e l’ordinanza n. 21498 del 2010;

che quest’ultima pronuncia ha posto soprattutto l’accento sulle finalità non solamente economiche della Fondazione, sulla integrale composizione del suo patrimonio da beni e rapporti già facenti capo all’Ordine Mauriziano, sull’intervento dei massimi organi governativi per la nomina del comitato di controllo e del commissario, sulla disponibilità di poteri autoritativi da parte di costui e sul carattere amministrativo della liquidazione dell’attivo;

che alla luce di quanto sopra e considerato che la mancata inclusione nell’elenco formato dall’ISTAT ai sensi della L. n. 196 del 2009, art. 1, comma 2, non vale, di per sè, ad attribuire natura privata alla Fondazione, ma soltanto ad escluderla dal novero delle amministrazioni tenute a concorrere per il conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica indicati dalla legge stessa, va pertanto ribadito che la Fondazione Ordine Mauriziano è un soggetto di diritto pubblico per il quale è stata prevista una procedura concorsuale obbligatoria (Corte Cost. 355 del 2006), nell’ambito della quale l’alienazione dell’attivo deve avvenire con modalità capaci di consentire un’appropriata valorizzazione del patrimonio ed una sollecita definizione delle operazioni nel superiore interesse della collettività;

che in una vicenda caratterizzata anch’essa dalla previsione della dismissione di un patriomonio pubblico secondo “procedure competitive”, C. Cass. 5593 del 2007 ha concluso per la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative a momenti precedenti la conclusione del contratto di vendita;

che le successive C. Cass. 3288 del 2010 e 5288 de 2010 hanno più in generale stabilito che in tema di dismissione di beni pubblici, la fase anteriore alla vendita si inserisce, normalmente, in un procedimento ad evidenza pubblica i cui passaggi costituiscono espressione di attività pubblicistica provvedimentale, della cui legittimità deve pertanto conoscere il giudice amministrativo;

che simile conclusione appare da condividere perchè imponendo agli organi della procedura il rispetto di adeguate regole logico- giuridiche, finisce col comportare un allargamento della tutela dei concorrenti e degli stessi enti coinvolti, cui assicura una gestione maggiormente corretta e trasparente;

che la disciplina concretamente dettata per la Fondazione non è d’ostacolo, ma semmai depone per l’estensione anche ad essa di tale più garantista principio; che va pertanto dichiarato che la giurisdizione sulla causa promossa dalle Dott.sse I. e D. spetta effettivamente al giudice amministrativo anche a prescindere da ogni considerazione sulla generale applicabilità delle norme in tema di liquidazione coatta amministrativa e sulle conseguenze da esse derivanti;

che la Fondazione ha sostenuto il contrario, richiamandosi anche al D.L. 23 ottobre 2008, n. 162, art. 1, comma 10 ter, convertito nella L. 22 dicembre 2008, n. 201, secondo il quale “ai fini della applicazione della disciplina di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 non rientrano negli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico gli enti di cui al D.Lgs. 17 maggio 1999, n. 153 e gli enti trasformati in associazioni o in fondazioni sotto la condizione di non usufruire di finanziamenti pubblici o altri ausili pubblici di carattere finanziario di cui al D.Lgs. 30 giugno 1994, n. 509, art. 1 e di cui al D.Lgs. 10 febbraio 1996, n. 103, fatte salve le misure di pubblicità sugli appalti di lavori, servizi e forniture”;

che come già osservato dalla succitata C. Cass. n. 21498 del 2010, si tratta però di una norma riguardante operazioni e soggetti diversi da quelli di cui si discute;

che il primo motivo del ricorso va, pertanto, rigettato al pari, del resto, del secondo, a proposito del quale è sufficiente sottolineare che nel ritenere ancora procedibile l’appello malgrado l’intervenuta revoca degli atti impugnati, il Consiglio di Stato non ha debordato dai limiti esterni della sua giurisdizione ma, tutt’al contrario, esercitato il potere-dovere di verificare la sussistenza di una condizione dell’azione, ovverosia della predurante esistenza di un interesse degli appellati, a favore dei quali non ha pronunciato nessuna condanna nè riconosciuto alcun diritto al risarcimento, perchè si è limitato a statuire sulla legittimità della procedura senza entrare nel merito di altre questioni consequenziali, che ha lasciato espressamente impregiudicate sia per quel che concerneva eventuali domande di danni degli appellati, che per quanto riguardava la possibilità della Fondazione di anticiparle con l’adozione di opportuni provvedimenti satisfattivi;

che il ricorso va, dunque, rigettato e la Fondazione Ordine Mauriziano condannata al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in complessivi Euro 4.700,00, Euro 200,00 dei quali per esborsi, oltre gli accessori di legge.

P.Q.M.

LA CORTE A SEZIONI UNITE dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, rigetta il ricorso e condanna la Fondazione Ordine Mauriziano al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in complessivi Euro 4.700,00, Euro 200,00 dei quali per esborsi, oltre gli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 7 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 24 giugno 2011