Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13906 del 24/06/2011

Cassazione civile sez. un., 24/06/2011, (ud. 17/05/2011, dep. 24/06/2011), n.13906

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PREDEN Roberto – Primo Presidente f.f. –

Dott. MORELLI Mario Rosario – Presidente di Sezione –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – rel. Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso iscritto al n. 12799 del Ruolo Generale degli affari

civili del 2010 proposti da:

TELECOM ITALIA s.p.a., con sede in (OMISSIS), in persona del

legale

rappresentante p.t. avv. V.G., procuratore speciale

della società per i poteri conferitigli dall’amministratore delegato

p.t., per atto per notar Maria Chiara Bruno di Roma del 17 dicembre

2009 rep. n. 21865, elettivamente domiciliato in Roma, alla Via P.L.

da Palestrina n. 47, presso l’avv. Lattanzi Filippo il quale, con gli

avv.ti Piero d’Amelio e Mario Siragusa, la rappresenta e difende, per

procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

VODAFONE-OMNITEL NV, società soggetta a direzione e coordinamento di

Vodafone Group PLC, con sede in (OMISSIS), e sede gestionale in

(OMISSIS), in persona del proprio

procuratore T.S., domiciliato elettivamente in Roma, al

Corso Vittorio Emanuele II n. 18, presso l’avv. Merusi Fabio, che

rappresenta e difende la società, per procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

nonchè

AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI e MINISTERO DELLO

SVILUPPO ECONOMICO, Dipartimento delle Comunicazioni, in persona

rispettivamente del presidente e del ministro in carica, ex lege

domiciliati in Roma alla Via dei Portoghesi n. 12, presso

l’Avvocatura generale dello Stato e da questa rappresentati e difesi;

– controricorrenti –

avverso la decisione del Consiglio di Stato, Sezione 6^, n. 644/10,

del 10 novembre 2009 – 9 febbraio 2010;

Udita, alla pubblica udienza del 17 maggio 2011, la relazione del

Cons. dr. Fabrizio Forte;

Uditi l’avv. Lattanzi, per la ricorrente Telecom Italia s.p.s.,

l’avvocato dello Stato De Stefano, per i controricorrenti Autorità

per le Garanzie e Ministero, l’avv. Toscano, delegato dell’avv.

Merusi, per la controricorrente Vodafone Omnitel e il P.M. dr.

CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che conclude per la inammissibilità

del ricorso.

Fatto

PREMESSO IN FATTO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, con decisione del 9 febbraio 2010 n. 644, ha accolto l’appello della Vodafone Omnitel N.V. (da ora: Omnitel) contro la sentenza del T.a.r. del Lazio n. 11261/07, che aveva respinto il suo ricorso per l’annullamento della Delib. n. 16/04/Cir dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (da ora: A.G.Com.), che poneva a carico dell’operatore appellante, per l’anno 2002, il pagamento di Euro 8.609.336,51, quale quota di finanziamento a suo carico del cd. “servizio universale” di telefonia fissa, cioè del costo netto di gestione di tale servizio sull’intero territorio nazionale, sostenuto dalla Telecom Italia s.p.a. (da ora: Telecom).

Il D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, art. 58, comma 3, (codice delle comunicazioni elettroniche e da ora: CCE) ha infatti attribuito la gestione degli impianti preesistenti di telefonia fissa a Telecom, che ne era stata titolare, quale monopolista proprietaria di detta rete.

Il servizio universale ha la funzione economico-sociale di garantire, su tutto il territorio nazionale, l’esistenza di servizi di comunicazione telefonica fissa, anche se non remunerativi o gestiti in perdita, per cui all’operatore “dominante” che lo gestisce, gli altri operatori degli stessi o di analoghi servizi che operano nel medesimo mercato, devono un contributo o finanziamento determinato annualmente da A.G.Com. per i servizi forniti senza remunerazione e al solo fine di garantire l’interesse pubblico di tutti gli utenti ai servizi compresi in quello universale (art. 54 e ss. del CCE), nel rispetto dei principi di trasparenza, minima distorsione del mercato, non discriminazione e proporzionalità dell’art. 2, commi 5, 6 e 7 dell’allegato 11 del CCE e dell’art. 63 di tale codice.

La sentenza del Tar Lazio, denegata la esistenza di vizi del procedimento a base della deliberazione dell’A.G. Com. nella liquidazione della quota di finanziamento posta a carico di Omnitel operatore nel settore della telefonia mobile, aveva rilevato la piena fungibilità di questo tipo di servizio con quello a rete fissa sul piano tecnologico ed economico, così affermando la concorrenza tra Telecom e Omnitel nell’unico mercato di servizi di comunicazione telefonica, nel quale ha affermato che la ricorrente anche se non gestrice di un servizio universale, contribuiva con le sue forniture a ridurre gli utili di Telecom, alla quale doveva versare la sua quota di finanziamento dei servizi non remunerativi offerti con la gestione degli impianti fissi per l’anno 2002, liquidata con la deliberazione dell’Autorità non annullata dal Tar Lazio, che aveva ritenuto legittimo l’atto impugnato. Con l’appello contro la sentenza del Tar, Omnitel deduceva la erroneità della sentenza di primo grado che, come la delibera oggetto di ricorso, aveva sancito la sostituibilità del servizio mobile a quello fisso e la concorrenza delle prestazioni dei due operatori del settore, con conseguente considerazione unitaria del mercato di tali forniture, anche se con accertamenti riferiti al momento della decisione (2007) e non all’anno per il quale era da fissare il suo contributo al costo del servizio universale (2002). Con l’appello Omnitel ha negato che per l’anno 2002 vi fosse concorrenza nel solo servizio telefonico tra le due società, entrambe fornitrici di servizi nel più vasto campo delle comunicazioni elettroniche, al quale doveva aversi riguardo per liquidare la quota di finanziamento a suo carico.

Le scelte ermeneutiche del primo giudice erano state, come quella dell’A.G.Com., relative solo a zone o aree marginali del territorio nazionale, per rilevare più facilmente, in tali ambiti limitati, la fungibilìtà della fornitura dei servizi mobili e fissi di telefonia forniti dalle due società concorrenti .

Tale tipo di scelta, connessa ad uno spazio ristretto e marginale del paese, accentuava la posizione di “operatore dominante” di Telecom, con il servizio fisso da lei gestito, giustificando con la rilevante parte non remunerativa dello stesso l’alto contributo al costo di esso e dando luogo ad un incremento della quota di finanziamento a carico di Omnitel che comunque, con la sua offerta di servizi, sottraeva clientela all’ex monopolista, surrogando con la sua fornitura sul piano tecnologico quella offerta ai clienti Telecom, e determinando sul piano economico una maggiore mancanza di remuneratività del servizio di rete fissa.

Ha rilevato il Consiglio di Stato, con sentenza 9 febbraio 2010 n. 644 (pag. 8), che la deliberazione impugnata dell’ A.G.Com. doveva attuare gli indirizzi e principi enunciati nell’altra decisione del Consiglio di Stato n. 7257 (erroneamente è scritto n. 7256) dell’8 luglio 2003, pronunciata tra le stesse parti e già passata in giudicato, relativa alla quota di finanziamento a carico Omnitel per l’anno 1999, che aveva ritenuto legittima la quota di contributo a carico di quest’ultimo operatore del servizio di telefonia mobile in favore di Telecom per gli oneri derivanti dal servizio universale di telefonia fissa, che imponeva alla società ora indicata il mantenimento delle necessarie strutture e dei servizi accessori anche in perdita e i cui costi dovevano essere ripartiti tra tutti i concorrenti allo stesso mercato di servizi telefonici.

In riferimento al meccanismo di riparto del costo netto di detto servizio universale e alla quota di finanziamento per il 2002, a norma del D.P.R. 31 luglio 1997, n. 318, art. 3 regolamento di attuazione di direttive comunitarie nelle telecomunicazioni, che fissa le procedure che l’A.G.Com. con esso istituita deve seguire per individuare il meccanismo di ripartizione degli obblighi di fornitura del servizio universale e del D.M. 10 marzo 1998, art. 2 costituente il regolamento per il finanziamento del servizio di cui sopra, l’A.G.Com. ha stabilito, con la delibera impugnata, che, per fissare la quota di contribuzione a carico dell’operatore dei servizi telefonici mobili, occorre accertare il grado di sostituibilità tra questi e i servizi fissi, limitando l’accertamento a un ambito territoriale di mercato “rilevante” nel settore delle comunicazioni telefoniche fisse e mobili per l’anno oggetto di liquidazione, onde evidenziare l’unicità del mercato per i due tipi di servizio e la concorrenza tra i due operatori, con ricaduta in termini di perdite di clientela per il gestore del servizio universale e guadagni per il gestore della telefonia mobile, che doveva finanziare anche esso la gestione dei servizi fissi con la quota di contributo posta a suo carico.

Occorre tenere conto, per i principi enunciati dalla citata sentenza n. 7257 del 2003 del Consiglio di Stato tra le stesse parti, non solo della sostituibilità tecnica del prodotto ma anche della fungibilità economica di esso, sulla base della domanda e dell’offerta dei due servizi, dovendosi chiedere anche il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato da qualificare “rilevante” per tale profilo della indagine sulla concorrenza.

La Delib. dell’A.G.Com. n. 16/04/Cir ha affermato che il grado di sostituibilità tra servizi di telefonia su rete fissa e mobile è elevato, per cui gli operatori di rete mobile sono tenuti a contribuire al costo del servizio universale nella misura fissata per Omnitel in detto provvedimento, desunta in percentuale dalla sostituibilità dei servizi fissi con quelli mobili nelle “aree non remunerati ve del paese servite in perdita dal fornitore del servizio universale”, ossia in zone “situate prevalentemente in montagna o in collina dove la densità della popolazione è particolarmente bassa”, ritenendo che tali zone costituiscano il “mercato rilevante”, anche ai sensi di quanto disposto dalla citata decisione del 2003 del Consiglio di Stato, cui l’Autorità intendeva uniformarsi.

La sentenza oggetto del presente ricorso ha negato fosse completo l’iter istruttorio del procedimento ed ha ritenuto che l’A.G. Com, erroneamente aveva fondato la deliberazione sull’assunto che area di mercato “rilevante”, entro cui sussisteva la concorrenza dei fornitori dei distinti servizi di telefonia fissa e mobile, era quella identificabile nel solo contesto merceologico-geografico di zone marginali e limitate del paese, con bassa densità di popolazione, modesto reddito pro capite, e scarso numero di affari o clienti. Da tale premessa conseguiva certa o molto probabile la mancanza di remuneratività dei costi di gestione della rete di telefonia fissa a carico del gestore del servizio universale, con recupero in favore di Telecom di una maggiore quota di costo, posta a carico dell’operatore del servizio di telefonia mobile, senza considerare che l’offerta in concorrenza dei due sistemi di telefonia, si estende a tutto il territorio nazionale e in ogni luogo del paese e che la stessa non è condizionata dalla configurazione geografica dell’area cui si riferisce il servizio, nè dalla qualità e capacità economica dei consumatori e utenti della stessa area, con conseguente erroneità del meccanismo di liquidazione della quota di finanziamento per Omnitel. In quanto la delibera impugnata dell’A.G.Com. per determinare la quota di finanziamento del 2002, ha considerato solo aree marginali del territorio nazionale e tale circostanza, con quella denunciata con il gravame, che la sentenza di primo grado aveva accertato la sostituibilità del servizio di telefonia mobile con quella fissa, alla data della decisione (2007) e non nell’anno cui si riferiva la quota che Omnitel doveva pagare, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 644 del 2010 oggetto di ricorso, ha annullato la decisione di primo grado.

Si è escluso che potesse stabilirsi la fungibilità dei servizi telefonici mobili e fissi con una ipotetica disattivazione di questi ultimi in aree marginali del paese e per il solo comportamento di consumatori necessitati, non rilevandosi, per tali aree servite in perdita da Telecom, a causa dei costi prevalenti sui ricavi, quali benefici derivassero dall’uso del servizio universale delle postazioni fisse per Omnitel, operatore di telefonia mobile che si avvaleva della rete pubblica commutata e anche per tale fruizione doveva contribuire al costo del servizio universale.

Ad avviso del Consiglio di Stato, tali contingenze non servivano ad identificare un’area di mercato omogenea “rilevante” al fine di accertare le condizioni di sostituibilità e concorrenzialità dei due servizi di telefonia, mobile e fisso, e per porre entrambi nello stesso mercato di riferimento, con conseguente illegittimità del provvedimento impugnato da Omnitel e assorbimento di ogni altro motivo di appello, con compensazione delle spese di causa tra. le parti.

Si afferma nella premessa del ricorso di Telecom che per l’esercizio del servizio universale la normativa comunitaria e quella interna impongono la ripartizione dei costi tra tutti gli operatori del settore che lo utilizzano o incidono su di esso e che la redistribuzione del costo “netto” della gestione degli impianti fissi e dei servizi accessori può rilevarsi in percentuale solo in un ambito di mercato determinato, qualificato come “rilevante” per la decisione in senso economico-geografico.

Tale limitato mercato rilevante sarebbe utilizzabile per determinare in concreto la quota percentuale dei costi netti da porre a carico di ciascun gestore dei servizi di telefonia mobile concorrente, in rapporto alla fruizione, da detto operatore, del servizio universale e tenendo conto delle perdite subite dal gestore di quest’ultimo operatore “dominante” per le offerte concorrenti e per la erogazione in perdita del servizio fisso posto interamente a suo carico. Per quanto attiene al cd. “mercato rilevante”, al fine di determinare le quote di partecipazione degli operatori concorrenti, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’ambito territoriale da considerare nell’analisi del grado di sviluppo della telefonia mobile e della sua fungibilità con quella fissa, anche per l’anno cui si riferisce l’accertamento della quota di partecipazione, non possa essere limitato ad aree marginali del territorio nazionale, ma debba estendersi alìintero territorio nazionale cui si rivolge il servizio cd. universale, in base a quanto sancito nell’art. 53 del CCE. Ad avviso della ricorrente Telecom, erroneamente la sentenza impugnata ha negato che l’ambito territoriale da valutare per esaminare il grado di sviluppo della telefonia mobile rispetto a quella fissa e la concorrenza di detti servizi in un unico ambito di mercato rilevante, possa essere uno spazio geografico limitato e marginale, dovendo invece avere riguardo all’intero territorio nazionale non solo in base alle norme interne nella materia del servizio universale ma anche in relazione a quelle comunitarie.

Tale statuizione del giudice amministrativo, secondo la ricorrente, erroneamente estende al merito la giurisdizione, amministrativa, negando la discrezionalità dell’A.G.Com. nella individuazione dell’ambito territoriale del c.d. mercato “rilevante”, per accertare la esistente concorrenza tra le forniture di servizi di telefonia fissa e mobile e la misura della quota di finanziamento da porre a carico dell’operatore Omnitel, concorrente con il gestore “dominante” Telecom e utente degli impianti commutati del servizio universale.

Ad avviso della ricorrente, il giudice amministrativo doveva solo annullare la determinazione censurata in giudizio, senza esercitare specifiche opzioni per l’una o l’altra delle varie scelte possibili nell’esercizio delle discrezionalità da A.G. Com. con scelte tutte legittime, onde il suo sindacato di legittimità s’è trasformato in una valutazione di opportunità e di merito, con evidente eccesso di potere giurisdizionale oltre i limiti in cui è riconosciuto dalla legge. In rapporto alla sostituibilità del servizio fisso con quello mobile, ad avviso di Telecom, la sentenza impugnata limita l’indagine al parametro economico ritenuto prevalente su quello tecnico, individuando in tal modo anche criteri di determinazione di tale fungibilità dei due tipi di forniture e in tal modo invade il merito degli atti di A.G.Com. Per la cassazione di tale decisione del Consiglio di Stato, Telecom Italia propone ricorso, ai sensi dell’art. 111 Cost. e art. 362 c.p.c., a queste Sezioni Unite, con atto notificato a mezzo posta il 18 – 20 maggio 2010 con due motivi illustrati da memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c., deducendo che la decisione avrebbe esteso la cognizione dei giudici al merito del provvedimento dell’A.G.Com., privando questa Autorità di ogni margine di discrezionalità nella rinnovazione della delibera annullata e imponendo criteri di liquidazione delle quote da ripartire di finanziamento del costo del servizio universale opinabili e errati. Si sono difesi in questa sede l’A.G. Com. e il Ministero dello sviluppo economico – Dipartimento delle Comunicazioni che, nel loro controricorso, notificato il 17-18 giugno 2010, chiedono l’accoglimento della impugnazione cui aderiscono, e la Omnitel che, con controricorso del 18 giugno 2010 illustrato da memoria, chiede invece il rigetto del ricorso.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.1. Il primo motivo di ricorso di Telecom Italia s.p.a. denuncia violazione e falsa applicazione del D.P.R. 31 luglio 1997, n. 318, art. 3 del D.M. 10 marzo 1998 e degli artt. 62 e 63 ed allegato 11 al D. Lgs. 1 agosto 2003 n. 259 e successive modifiche e degli artt. 12 e 13 della Direttiva n. 22 del 15 marzo 2002 della C.E., in ordine alla competenze di A.G.Com. per definire i presupposti di fatto e le modalità di finanziamento degli oneri del cd. servizio universale.

Dalle indicate violazioni di leggi regolatrici del meccanismo per determinare la concorrenza tra servizi di telefonia mobile e fissa e degli operatori di questi, Telecom fa derivare la disapplicazione delle norme sulla giurisdizione amministrativa, cioè dell’art. 362 c.p.c., del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, artt. 26, 45, 48 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, artt. 2, 26 e 28 e degli artt. 103, 111 e 113 Cost., norme che individuano i criteri fondanti dell’ambito della giurisdizione amministrativa, da cui ha ecceduto la sentenza impugnata del Consiglio di Stato che ha adottato decisioni di merito, così violando i limiti esterni della sua giurisdizione, a causa della diretta determinazione dal giudice amministrativo dell’ambito geografico di riferimento del cd. “mercato rilevante” esteso dalla sentenza all’intero territorio nazionale, da valutare per liquidare la quota di partecipazione ai costi dell’unico servizio universale, privando così l’A.G.Com. del potere di provvedere essa soltanto alla identificazione del cd. ambito di mercato, con rilievo per la decisione ed estendendo in tal modo a valutazioni di merito e di opportunità le sue determinazioni, in un giudizio che doveva essere limitato alla sola legittimità del provvedimento impugnato. Il concreto criterio operativo descritto nella sentenza del Consiglio di Stato che presume la omogeneità delle condizioni di domanda e offerta su tutto il territorio nazionale, è da ritenere arbitrario, non risultando, dalla pronuncia oggetto di ricorso, un documento o atto da cui emerga detta identità o omogeneità dello sviluppo della telefonia mobile rispetto a quella fissa, sull’intero territorio nazionale nell’anno cui si riferisce l’accertamento, ed essendo la deliberazione dell’Autorità fondata su una naturale prudenza con la scelta di limitare l’area di territorio nazionale da valutare, come ambito di mercato utile alla rilevazione, ad una fascia di territorio marginale di quella dell’intero paese che, per l’Autorità, non sarebbe valutabile se non astrattamente. La sentenza impugnata preclude all’A.G. Com, la sua attività di accertamento e di individuazione dell’ambito geografico ottimale per determinare le quote di partecipazione degli operatori concorrenti ai costi del servizio universale sostenuti da Telecom, con conseguente limitazione o esclusione del potere della stessa Autorità specializzata, di approfondire il fenomeno che essa deve esaminare che è quello della sostituibilità o fungibilità del servizio fisso con quello mobile nell’anno di riferimento non solo sul piano tecnico ma anche su quello economico, con conseguente rilevazione della concorrenza dei due operatori del servizio di comunicazione vocale in un unico mercato nazionale, sicuramente rilevante per il fine che precede.

Deduce Telecom che il del D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, art. 63, comma 2, prevede che l’A.G.Com. ha anche la facoltà di modificare le modalità di finanziamento del servizio universale dell’art. 1, commi 3 e 6, dell’allegato 11 del Decreto Legislativo citato, con ampia discrezionalità in ordine alle modalità di finanziamento del servizio universale, riempiendo così di contenuti tecnici una nozione lasciata in bianco dal legislatore, in ragione proprio di tali contenuti.

1.2. Con il secondo motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata, per l’eccesso di potere giurisdizionale insito nel sindacato di merito dell’azione amministrativa, che si trova nella pronuncia giurisdizionale del G.A., in violazione del D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, art. 9 e della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, artt. 2 e 5.

La censura si estende al contenuto della decisione impugnata sia in ordine alla determinazione territoriale dell’ambito di “mercato rilevante” che in rapporto ai criteri tecnici per la definizione di sostituibilità del servizio telefonico mobile con quello fisso, per accertare la concorrenza di essi in un mercato unitario.

Tali statuizioni, ad avviso del ricorrente, in quanto estese al merito del provvedimento impugnato, limitano la discrezionalità amministrativa dell’A.G.Com e, come tali, comportano la negazione del potere di questa Autorità, nella rilevazione delle circostanze di fatto significative in tali materie del settore delle telecomunicazioni, con la conseguenza che la Cassazione nel pronunciarsi sull’eventuale eccesso di potere giurisdizionale evidenziato dalla sentenza impugnata, può anche disapplicare le disposizioni date dal Consiglio di Stato con la sentenza oggetto di ricorso in ragione del ripristino dei poteri amministrativi discrezionali dell’Autorità incisi dai provvedimenti giurisdizionali oggetto di ricorso.

2. La controricorrente Omnitel deduce la improcedibilità, inammissibilità o infondatezza del ricorso di Telecom Italia, dovendosi ritenere la decisione impugnata in questa sede coperta dal giudicato della pronuncia n. 7257 del 2003, già richiamata, avente medesimo oggetto ed emessa tra le stesse parti, anche se relativa alla quota di contribuzione di Omnitel al servizio universale di telefonia fisso di un anno diverso cioè il 1999, decisione a cui non si è ottemperato da parte di A.G.Com. che avrebbe dovuto attuare i principi enunciati nella pronuncia che precede, con il provvedimento oggetto di. ricorso in questa sede.

La controricorrente afferma che occorre valutare l’esistenza di un ambito di mercato comune ad essa e a Telecom, cioè che sì deve rilevare se nell’anno 2002 telefonia fissa e mobile producessero servizi fungibili o sostituibili e quindi appartenessero allo stesso ambito di mercato. A.G.Com., ad avviso di Omnitel, non è riuscita ad accertare la fungibilità delle prestazioni di telefonia mobile e fissa e la coesistenza dei distinti servizi forniti da ciascuna delle due società in un unico mercato con rilievo nazionale e tale mancato accertamento ha comportato la disapplicazione dei principi e indirizzi di legge come interpretati nella sentenza del Consiglio di Stato tra le stesse parti divenuta irrevocabile n. 7257 del luglio 2003 più volte citata. Nel loro controricorso, A.G.Com e Ministero dello sviluppo economico aderiscono al ricorso di Telecom, chiedendone l’accoglimento.

3.1. Il ricorso è inammissibile, in quanto nessuno dei motivi di ricorso di Telecom può ritenersi attinente ovvero inerente alla giurisdizione, ai sensi dell’art. 362 c.p.c. e/o art. 111 Cost., investendo entrambi in apparenza il “tipo” di tutela erogata dal Consiglio di Stato che, per la ricorrente, sarebbe stato di merito e non di legittimità, ma in realtà censurando solo “il modo” in cui la tutela di legittimità è stata in concreto erogata e quindi non investendo l’essenza della giurisdizione del giudice amministrativo ma solo le modalità con cui la stessa è stata esercitata al di fuori di qualsiasi questione di giurisdizione (sulla distinzione del motivo attinente alla giurisdizione da quello relativo alla violazione di legge del giudice speciale precluso in cassazione, tra altre cfr. S.U. ord. 21 giugno 2010 n. 14890. 16 febbraio 2009 3688 e sent. 3 dicembre 2008 n. 28653).

3.1. In via pregiudiziale deve anzitutto rilevarsi che nel caso non ha rilievo preclusivo sulla questione di giurisdizione, la mancata impugnazione in appello della implicita affermazione della giurisdizione amministrativa nella sentenza di primo grado che, rigettando il ricorso per l’annullamento della delibera di A.G.Com.,ha esercitato un potere di legittimità proprio di ogni giudice amministrativo, denegando una tutela demolitoria incontestamente da essa erogabile nella fattispecie, senza valutazioni di merito sul provvedimento amministrativo ritenuto legittimo in primo grado (S.U. 28 dicembre 2008 n. 28354).

La mancata impugnazione della sentenza di primo grado della statuizione implicita affermativa della giurisdizione del giudice amministrativo, in ordine alla tutela di legittimità erogata in primo grado, non ha rilievo preclusivo del ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione che, nel caso, avendo riguardo al tipo di tutela erogata, neppure potevano proporsi per la pronuncia del T.a.r.

del Lazio oggetto d’appello, che nel rigettare il ricorso di Omnitel, ha incontestatamente esercitato poteri di legittimità, rigettando il ricorso contro la deliberazione dell’A.G.Com., per cui nessuna acquiescenza su un eccesso esterno dei poteri cognitivi del giudice amministrativo di primo grado, estesi al merito dell’atto amministrativo impugnato poteva esservi da impugnare, con esclusione conseguente della formazione del giudicato implicito, per tale profilo, sulla giurisdizione amministrativa che possa vincolare questa Corte, precludendo l’esame del ricorso per un profilo correttamente non valutato dalla sentenza di appello e da quella di primo grado, che avevano limitato l’esame del ricorso ai soli profili di legittimità della deliberazione dell’A.G.Com., nessun rilievo dando a quelli di merito, con assenza di ogni statuizione su detto aspetto dei poteri cognitivi e della preclusione eventuale della censura sul tipo di tutela in concreto erogato in appello, questione proposta per la prima volta con il ricorso per cassazione a queste Sezioni Unite (sulla rilevabilità del giudicato implicito anche in ordine alle sentenze del giudice amministrativo, con controllo esterno dei poteri di questo esercitatile dal giudice del riparto cfr., di recente, tra molte, S.U. 28 gennaio 2011 n. 2067 e S.U. ord. 9 ottobre 2008 n. 24883 relativa a sentenza con giudicato implicito sulla giurisdizione del giudice ordinario).

Superato il profilo di inammissibilità del ricorso per l’indagine sul giudicato implicito della sentenza del giudice amministrativo, su cui quindi nessun rilievo assumono alcune perplessità di questa Corte in ordine ai poteri di rilievo di esso dal giudice del riparto come giudice civile, che sul giudicato di sentenze amministrative neppure potrebbe intervenire (S.U. ord. 2 dicembre 2009 n. 25344), la censura sul tipo di tutela erogata dal Consiglio di Stato, oltre i limiti dei suoi poteri incontestatamente non superati in primo grado, non è preclusa dall’appello, che lamenta solo che la decisione del Tar ha erroneamente rigettato il ricorso dell’appellante senza riferimenti al tipo di tutela di merito invece che di legittimità che con essa si sarebbe erogato, come afferma Telecom, essendosi fermato il primo giudice a denegare la tutela demolitoria con valutazione della sola legittimità della deliberazione amministrativa e dell’uso della discrezionalità tecnica da A.G. Com.

(S.U. 21 giugno 2010 n. 14893), così rigettando il ricorso di Omnitel per i soli motivi di legittimità, senza affrontare alcun problema di esame di merito dell’atto amministrativo impugnato.

3.2. Attiene comunque alla legittimità del provvedimento denegata dal Consiglio di Stato anche la manifesta illogicità delle scelte operate dalla Pubblica amministrazione nell’uso della propria discrezionalità nella determinazione della quota di contribuzione al costo del servizio universale a carico del gestore di telefonia mobile controricorrente. Nella concreta fattispecie il Consiglio di Stato, con la decisione oggetto di ricorso ha solo enunciato, con una operazione ermeneutica delle disposizioni normative interne e comunitarie nella materia, i parametri di legittimità entro i quali avrebbe dovuto esercitare la sua discrezionalità l’A.G.Com. che, per la sentenza oggetto di ricorso, disapplicando le norme che regolano il potere discrezionale dell’Autorità nella liquidazione della quota di contributo a carico di Omnitel, ha emesso un provvedimento illegittimo. La deliberazione dell’ A.G.Com. è stata quindi annullata sia per insufficiente istruttoria del procedimento amministrativo presupposto dell’atto impugnato, emesso senza l’accertamento di tutti i fatti necessari a rilevare la fungibilità o sostituibilità tecnica ed economica, dei servizi di telefonia mobile e fissa per l’anno cui si riferisce il provvedimento impugnato, che per avere accertato la misura del contributo dovuto dalla Omnitel in relazione ad un ambito di mercato geograficamente limitato, individuato solo perchè relativo a fasce marginali del territorio nazionale ma non sufficiente per essere “rilevante” ai fini che precedono in rapporto al servizio universale, che incide per legge su tutto il territorio “nazionale” (art. 53 CCE con le norme di cui si denuncia la violazione nella prima parte del primo motivo di ricorso), per cui unico ambito geografico rilevante non può essere che detto territorio e l’intero paese. L’avere indicato la sentenza l’ambito territoriale di indagine per definire il cd. “mercato rilevante” trova riscontro anche nelle norme comunitarie che impongono lo stesso parametro di valutazione, per individuare l’operatore “dominante” cui attribuire la gestione del servizio universale, tanto che il D.P.R. n. 318 del 1997, art. 3 che è il regolamento di attuazione delle direttive comunitarie, individua in Telecom il gestore “incaricato di. fornire il servizio universale su tutto il territorio nazionale” (comma 4).

Può escludersi dal Consiglio di stato un qualsiasi eccesso di potere giurisdizionale per avere rilevato la illegittimità della delibera di A.G.Com. che ha esercitato, secondo i giudici, una discrezionalità illegittimamente ristretta, che può comportare anche alterazioni di mercato, incidendo sulla stessa concorrenza che, commisurata ad un ambito territoriale ristretto e tra l’altro relativo a soggetti con modeste entrate e senza grandi capacità di spesa, non può che; determinare un maggiore rilievo per le forniture del gestore del servizio universale in un ambito certamente limitato nel quale emergerà esso ancor più come operatore dominante, con aumento dei servizi non remunerativi a suo carico e delle perdite da subire e ridistribuire a Omnitel, rispetto ad altre più vaste zone, per le quali, senza entrare nel merito della deliberazione impugnata, ma esaminando solo i limiti di legge per l’esercizio della discrezionalità dell’Autorità s’è potuta affermare la illegittimità della delibera di questa operativa per l’intero paese ma basata su un’area limitata di questo e marginale sul piano economico (nello stesso senso, pur se in rapporto al diverso problema del concorso di Autorità diverse nella irrogazione di sanzioni, cfr, in particolare, S.U. 19 novembre 2007 n. 23833).

Il Consiglio di Stato ha annullato la deliberazione dell’ A.G.Com. di cui sopra, per illegittimità derivata da difetto di istruttoria dall’Autorità che non ha accertato in modo conforme ai parametri normativi interni e comunitari i presupposti di fatto per l’esercizio della discrezionalità espressa nel provvedimento amministrativo, cioè l’unicità dei mercati di telefonia fissa e mobile nell’anno di riferimento del contributo e l’ambito territoriale ed economico del mercato, in cui tale concorrenza rende unitario il mercato stesso in base a quanto imposto dalla legge violata dalla P.A. con l’atto impugnato e dal Tar con la sentenza appellata, che non ha applicato i limiti di legge già riportati dell’esercizio della discrezionalità.

L’eccesso di potere dell’A.G.Com. nell’esercizio della discrezionalità ha comportato la illegittimità del provvedimento annullato dal Consiglio di Stato con la decisione impugnata, che deve escludersi quindi si sia sostituita, alla P.A. nel merito dell’atto amministrativo, annullato solo perchè in contrasto con la legge, per non avere adottato criteri conformi alla stessa oltre che alla logica, nel calcolare le quote di finanziamento di Omnitel al servizio universale e per non avere individuato, in rapporto al sistema normativo, l’ambito geografico-economico del mercato in cui andava accertata la fungibilità dei servizi di telefonia fissa e mobile.

Sul piano territoriale, l’ambito di mercato ridotto a fasce marginali del territorio nazionale è manifestamente contra legem, mentre sul piano economico, la non estensione dell’analisi ad ogni servizio di comunicazione gestito dalla titolare del servizio universale e da quella del servizio mobile, comporta la non corretta valutazione della unicità del mercato, in cui l’offerta di telefonia è in concreto operata e della misura e della quota di contributo da porre a carico del singolo gestore, in rapporto al costo fisso determinato in precedenza e in attuazione della normativa che regola il meccanismo per individuare la predetta quota.

S’è trattato di un sindacato dei giudici amministrativi operato su soluzioni tecniche di problemi opinabili, risolti in contrasto con le leggi e in modo irrazionale, che non ha inciso sul merito del provvedimento, ma che ha individuato i limiti normativi e logici entro cui l’atto amministrativo è legittimo se la discrezionalità che in esso si manifesta è esercitata in conformità alla legge.

Il primo motivo di ricorso denuncia quindi meri errores in iudicando e violazioni di norme di legge sull’esercizio della discrezionalità da parte di A.G.Com. e non attiene nè inerisce alla giurisdizione, per cui è inammissibile.

3.3. Deve escludersi che nella concreta fattispecie vi fosse per il giudice amministrativo il potere di decidere nel merito, ai sensi del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 27, n. 4 perchè non si tratta di uno dei procedimenti “diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico” (su tale tipo di sentenze, S.U. ord. 2 dicembre 2009 n. 25344 e ord. 19 agosto 2009 n. 18375 e S.U. 31 ottobre 2008 n. 26302). Infatti, il riferimento ai principi enunciati tra le stesse parti dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 7257 del 2003, per liquidare la quota di finanziamento dovuta dall’operatore del servizio di telefonia mobile Omnitel in un anno diverso da quello oggetto di causa, ha solo rilievo di precedente, che applica le norme di diritto sostanziale relative al servizio universale di telefonia fissa, di cui si è rilevata già la violazione dalla sentenza impugnata.

Quest’ultima comunque non da attuazione ad un giudicato o a sentenze esecutiva, nei loro effetti diretti o riflessi nè chiude un giudizio di ottemperanza, per cui è da negare che nel caso si siano esercitati dal Consiglio di Stato poteri di merito sostitutivi di quelli di A.G. Com., che dovrà solo esercitare, entro i limiti di legge indicati nella decisione impugnata e nel precedente del 2003, i suoi poteri discrezionali nei quali in alcun modo è stata sostituita. I criteri e parametri di lettura delle norme nella materia, già posti in luce dalla sentenza dello stesso giudice del 2003 più volte citata così come nella pronuncia oggetto del presente ricorso, sono quelli richiamati dai giudici nella sentenza impugnata, i quali non si sono quindi sostituiti all’A.G.Com.

nell’esercizio di poteri amministrativi, ma hanno solo riaffermato i criteri di indirizzo giuridico e logico già enunciati dal Consiglio di Stato nella materia e rimasti inosservati nella deliberazione impugnata e annullata, emettendo una sentenza non relativa alla opportunità o al merito della delibera impugnata nè eccedente i limiti esterni dei poteri giurisdizionali del giudice amministrativo, con conseguente inammissibilità del ricorso che erroneamente denuncia una erogazione di un tipo di tutela vietata in concreto e mai avutasi con la sentenza contro cui si ricorre, il cui contenuto è censurato per una pretesa violazione delle norme regolatrici della materia indicate nella prima parte del primo motivo di ricorso, che non attiene alla giurisdizione del Consiglio di Stato o al tipo di tutela da questo erogabile, ma potrebbero rilevare solo come vizi di legittimità della sentenza, non deducibili in questa sede.

Emerge chiara quindi l’assenza di una questione inerente alla giurisdizione, non avendo i giudici amministrativi con la sentenza impugnata sostituito l’Autorità nelle decisioni necessaria per fissare le quote di partecipazione al costo del servizio universale, ma avendo solo dettato criteri ermeneutici che impongono altri accertamenti di fatto mai in concreto effettuati dalla P.A. e ritenuti dai giudici presupposto necessario del corretto esercizio della discrezionalità in sede amministrativa.

3.4. Inammissibile è infine anche il secondo motivo di ricorso, che deduce un preteso contrasto con Direttive della Comunità europea della decisione del giudice amministrativo, senza precisare quali siano tali provvedimenti della CE e quale corretta interpretazione di essi abbia dato l’A.G.Com., nel provvedimento annullato dal Consiglio di Stato, censurando per tale profilo un error in iudicando comunque irrilevante in questa sede, per la stessa ragione già esplicata in rapporto al primo motivo di impugnazione.

4. Per il principio della soccombenza, la ricorrente e in solido con essa i controricorrenti A.G.Com. e Ministero dell’economia e delle finanze hanno aderito al ricorso, dovranno rimborsare alla controricorrente Omnitel le spese del presente del giudizio di legittimità che si liquidano per legge come in dispositivo.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna Telecom Italia s.p.a., l’Autorità Garante per le comunicazioni e il Ministero dell’economia e delle Finanze a pagare in solido alla Vodafone Omnitel N.V. le spese del presente giudizio, che liquida in Euro 18.200,00 (diciottomiladuecento/00), di cui Euro 200,00 (duecento/00), per esborsi, oltre alle spese generali e agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni unite civili della corte Suprema di Cassazione, del 17 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 24 giugno 2011

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