Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13877 del 23/06/2011

Cassazione civile sez. VI, 23/06/2011, (ud. 21/10/2010, dep. 23/06/2011), n.13877

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FINOCCHIARO Mario – Presidente –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. AMATUCCI Alfonso – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 22067-2009 proposto da:

A.G. (OMISSIS), elettivamente

domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CORTE DI CASSAZIONE,

rappresentato e difeso dall’avvocato MONTESANTO COSTANTINO, giusta

procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

INA ASSITALIA SPA (OMISSIS), (d’ora innanzi INA ASSITALIA), in

persona del procuratore speciale, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA BISSOLATI 76, presso lo studio dell’avvocato SPINELLI GIORDANO

TOMMASO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

FRIGNANI ALDO, giusta procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 677/2009 della CORTE D’APPELLO di SALERNO del

4/06/09, depositata il 23/07/2009;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

21/10/2010 dal Consigliere Relatore Dott. SPAGNA MUSSO Bruno;

udito l’Avvocato Rivellese Nicola, (delega avvocato Tommaso Spinelli

Giordano), difensore della controricorrente che si riporta agli

scritti;

è presente il P.G. in persona del Dott. CARESTIA Antonietta che ha

concluso per l’inammissibilità come da relazione.

Fatto

RITENUTO IN FATTO E CONSIDERATO IN DIRITTO

Che, con citazione notificata il 2.12.2008, A.G. deduceva che aveva sottoscritto un contratto di assicurazione per la Rea con la Ina Assitalia s.p.a., relativo ad un’autovettura;

che l’autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con delibera del 28.7.2000, aveva accertato che la società predetta, unitamente ad altre compagnie assicuratrici, aveva posto in essere un’illecita pratica concordata, restrittiva della concorrenza tra le imprese del settore Rea;

che il provvedimento sanzionatorio dell’Autorità suddetta era stato confermato dal Consiglio di Stato con sentenza n. 129 del 26.2.2002;

che pertanto l’istante chiedeva condannarsi l’Ina Assitalia al pagamento di una somma pari al 20% dei premi Rea versati nel 2000;

che, costituitasi la convenuta società assicuratrice, la Corte d’Appello di Salerno, con la decisione in esame, depositata in data 23.7.2009, in accoglimento dell’eccezione dell’Ina, rigettava la domanda per intervenuta prescrizione (per non osservanza del termine quinquennale di cui al combinato disposto degli artt. 2935 e 2947 c.c.);

che, in particolare, nella decisione impugnata si afferma che “sul punto, deve osservarsi che il Supremo Collegio è intervenuto sulla questione statuendo che l’azione risarcitoria, proposta dall’assicurato, ai sensi della L. 10 ottobre 1990, n. 287, art. 33, comma 2, nei confronti della compagnia di assicurazioni che sia stata sottoposta a sanzione dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per aver partecipato ad un’intesa anticoncorrenziale si prescrive, per il combinato disposto degli artt. 2935 e 2947 c.c., in cinque anni dal giorno in cui chi assume di aver subito il pregiudizio abbia avuto, usando l’ordinaria diligenza, ragionevole ed adeguata conoscenza del danno e della sua ingiustizia (Cass. 2.2.2007 n. 2305). E che il relativo accertamento compete al giudice del merito”;

che, inoltre, la Corte di merito ha ulteriormente affermato che “nè può essere considerato valido atto interruttivo della prescrizione la raccomandata n. 12659587169-2 di messa in mora, ricevuta dalla compagnia l’11.6.2005 non v’è alcuna certezza che la raccomandata prodotta in atti sia stata effettivamente inviata all’Ina Assitalia, in quanto il testo della lettera non presenta alcuna connessione letterale e/o materiale con la copia di spedizione e di ricevimento prodotte in atti…..la lettera non reca alcun timbro postale, sicchè non è possibile neanche accertare se sia stata effettivamente spedita. L’onere della prova in ordine alìeffettivo inoltro della raccomandata ed al suo contenuto incombeva certamente sull’istante, A.G., tenuto a dimostrare i presupposti della domanda ed, in particolare, nella specie, l’interruzione del termine di prescrizione”; che ricorre per cassazione l’ A. con tre motivi, illustrati da memoria, mentre resiste con controricorso Ina – Assitalia;

che con il primo motivo di ricorso si deduce omessa motivazione e violazione degli artt. 166 e 167 c.p.c. nonchè art. 2938 c.c. in quanto “la Corte ha omesso di rilevare, e non ha neppure riportato nell’esposizione dello svolgimento del processo, la circostanza (decisiva per quanto sarà detto di qui a poco in relazione all’applicazione degli artt. 166 e 167 c.p.c. e dell’art. 2938 c.c.) che la convenuta, citata per l’udienza del 7.4.2009, si è tardivamente costituita in giudizio con comparsa di risposto depositata in cancelleria solamente il 19.3.2009”;

che con il secondo motivo si deduce omessa violazione e violazione degli artt. 2697, 2727 e 2729 c.c. nonchè artt. 115 e 167 c.p.c. in quanto “di fronte alla preventiva deduzione da parte dell’attore dell’intervenuta interruzione della prescrizione ed alla non contestazione di tale deduzione da parte della convenuta nei modi prescritti dall’art. 167 c.p.c., comma 1, nessun onere probatorio, ex art. 2697 c.c. e/o art. 115 c.p.c., incombeva al ricorrente circa il non contestato atto interruttivo della prescrizione. E meno che mai gli incombeva l’onere di provare addirittura che la busta inviata all’assicuratore contenesse effettivamente la missiva di costituzione in mora prodotta in copia, atteso che la copia prodotta dal mittente è comunque assistita da presunzione semplice di conformità all’originale spedito al destinatario, qualora quest’ultimo, come nel caso in esame, non ne abbia eccepito la mancata ricezione o la ricezione di un originale diverso o difforme”;

che con il terzo motivo si deduce contraddittoria motivazione sempre in relazione agli artt. 2697, 2927 e 2929 c.c., in relazione al punto in cui la Corte Territoriale ha negato che possa essere considerato valido atto interruttivo della prescrizione la raccomandata di messa in mora in questione sull’assunto della mancanza di certezza che la raccomandata stessa, prodotta in atti sia stata effettivamente inviata all’Ina-Assitalia;

che, disposta relazione ex art. 380 bis c.p.c., il Consigliere Relatore ha concluso per la declaratoria di inammissibilità del ricorso; che all’odierna udienza il Procuratore Generale nulla ha osservato;

che osserva il Collegio, in contrario avviso alle conclusioni del Cons. Rei., che meritevole di accoglimento è il secondo motivo del ricorso, con assorbimento del terzo, mentre inammissibile è il primo motivo;

ciò in quanto, in relazione a detto secondo motivo (da accogliere come detto, con conseguente assorbimento del terzo), la Corte di merito non ha considerato che, in tema di prova del contenuto dell’atto spedito con raccomandata a mezzo del servizio postale, anche al fine dell’interruzione della prescrizione, detto atto si presume giunto a destinazione sulla base della mera attestazione della spedizione da parte dell’Ufficio postale, pur in mancanza dell’avviso di ricevimento, spettando al destinatario l’onere di dimostrare che il plico non contiene alcuna lettera al suo interno, ovvero contiene una lettera di contenuto diverso da quello indicato dal mittente (sul punto, tra le altre, Cass. n. 10536/2003 e n. 758/2006); che, inammissibile è, invece, il primo motivo in quanto rubricato come “omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, violazioni degli artt. 166 e 167 c.p.c., e dell’art. 2938 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3” e quindi non formulato in relazione al vizio del procedimento da denunciare ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, non come omessa motivazione o violazione di legge in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 (sul punto, tra le altre, Cass. n. 13649/2005); che, sempre riguardo al primo motivo, lo stesso comunque è inammissibile perchè l’ A., a fronte della formulazione dell’eccezione di prescrizione (pur se eventualmente tardiva) da parte di Assitalia, nulla rilevò in proposito in sede di merito con conseguente impossibilità di sollevare la questione solo nella presente sede di legittimità (nel senso dell’insindacabilità in cassazione della questione concernente la irregolare costituzione di una delle parti nella fase di merito: tra le altre, Cass. n. 18106/2003).

P.Q.M.

La Corte, accoglie il secondo motivo di ricorso, dichiara assorbito il terzo e rigetta il primo; cassa la decisione impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese della presente fase, alla Corte d’Appello di Salerno in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 21 ottobre 2010.

Depositato in Cancelleria il 23 giugno 2011