Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13876 del 09/06/2010

Cassazione civile sez. II, 09/06/2010, (ud. 21/04/2010, dep. 09/06/2010), n.13876

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ELEFANTE Antonino – Presidente –

Dott. MALZONE Ennio – rel. Consigliere –

Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

B.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA ANTONIO BOSIO 34, presso lo studio dell’avvocato PAGANO

MARIA TERESA, rappresentata e difesa dall’avvocato BUSONI ALESSANDRO;

– ricorrente –

e contro

N.R. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA POMPEO MAGNO 3, presso lo studio dell’avvocato SAVERIO GIANNI,

che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato BERTI FRANCO;

– resistente –

avverso la sentenza n. 1445/2004 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE,

depositata il 19/10/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/04/2010 dal Consigliere Dott. MALZONE Ennio;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice che ha concluso per rigetto del gravame.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 25.5.1987 B.F., proprietaria di un terreno contrassegnato dalle part.lle (OMISSIS), pervenutole dal nonno B.C., a confine con la proprieta’ di M.R., assumendo che i confini tra le due proprieta’ erano incerti e necessitavano di un accertamento giudiziale, conveniva in giudizio costui, davanti al Pretore di Empoli, chiedendo il regolamento dei confini fra le due proprieta’. Il convenuto, costituitosi, si rimetteva alla Giustizia. Esperita l’indagine tecnica, la parte convenuta, all’udienza del 22.2.1991, produceva una scrittura privata sottoscritta da entrambe le parti in data 17.7.1974, contenente pattuizioni in ordine ai confini;chiedeva ed otteneva la prova per testi e la rinnovazione della c.t.u, in modo che si tenesse conto delle risultanze dello documento depositato.

Il Tribunale di Firenze, succeduto al pretore a seguito dell’introduzione del giudice unico, con sentenza n. 165/02, dichiarava che i confini tra i due fondi limitrofi corrispondevano a quelli concordati con la scrittura privata del 17 luglio 1974 e rappresentati nella planimetria allegata. Con citazione del 27.12.02 proponeva appello la B. eccependo, con il primo motivo, la nullita’ di tutti gli atti successivi all’udienza del 13 luglio 1990 e, in particolare, della prova testimoniale assunta dal primo giudice sia perche’ dedotta tardivamente sia perche’ assunta all’udienza del 1.2.1995, quando il suo difensore era impedito a parteciparvi; con il secondo motivo che la prova testimoniale era inammissibile perche’ rivolta a dimostrare l’esistenza di patti contrario al contenuto del contratto, ancorche’ contestuale alla sua stipulazione con il terzo che il confine era stato erroneamente determinato come stabilito dal c.t.u., contrariamente al contenuto del titolo convenzionale.

La Corte di Appello di Firenze con sentenza n. 1445/04, depositata il 19 ottobre 2004, rigettava l’appello e condannava l’appellante alle spese del grado.

Per la cassazione della decisione ricorre la parte soccombente, esponendo quattro motivi. Nessuna difesa e’ stata svolta dall’intimato.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell’art. 189 c.p.c., avendo il G.I. accolto le istanze istruttorie formulate dal Neri per la prima volta all’udienza per la fissazione delle conclusioni, e senza la revoca dell’ordinanza di chiusura della fase istruttoria.

Il motivo e’ infondato, risultando il processo introdotto in epoca antecedente alla novella del 1990, entrata in vigore il 5.6.1995, e quindi secondo la precedente disciplina di chiusura della fase istruttoria. Ed invero, nel sistema precedente all’entrata in vigore della L. n. 353 del 1990, la precisazione delle conclusioni coincideva con la preclusione di tutte le attivita’ delle parti ed avveniva in una udienza appositamente fissata dal G.I., che aveva lo scopo di fissare in forma definitiva e precisa le domande delle parti in base agli elementi emersi nel corso della trattazione e dell’istruzione probatoria, di modo che, quando il G.I. dichiarava chiusa la fase istruttoria e invitava le parti a rassegnare le conclusioni, le parti decadevano dai mezzi istruttori non assunti, indipendentemente da una espressa dichiarazione di decadenza(Cass. 2.8.1993 n. 8524), con la conseguenza che competente a deliberare circa l’istanza di assunzione di ulteriore mezzi istruttori, formulata in sede conclusione, era il Collegio e non piu’ il G.I. Con l’introduzione della novella del 1990, l’art. 189 c.p.c., raccordandosi alla nuova disciplina della prima udienza di trattazione (art. 183) e alle nuove regole in tema di preclusione delle domande e delle eccezioni, elimina la possibilita’ delle parti di apportare modifiche alla conclusioni gia’ prese in occasione di rimessione della causa al Collegio e dispone che tali conclusioni debbono rimanere nei limiti di quelle formulate negli atti introduttivi ovvero alla scadenza del termine perentorio accordato dal G.I. per lo scambio di memorie di parte ex art. 183 c.p.c., comma 1.

La conseguenza e’ che la nuova disciplina preclude in modo assoluto l’introduzione di domande nuove, mentre in precedenza tale preclusione veniva superata, secondo una vecchia prassi processuale, con l’implicita accettazione del contraddittorio ad opera della controparte: piu’ specificamente, come gia’ affermato da questa Corte, in base al vecchio rito, applicabile nella specie, e’ ammissibile la prova testimoniale chiesta all’udienza di precisazione delle conclusioni, ultimo limite essendo quello della remissione della causa al Collegio (Cass. 10.3.2000 n. 2805).

Il motivo e’ altresi’ infondato sotto il diverso aspetto della decisione assunta dal G.I. in assenza del difensore di fiducia della controparte, perche’ impedito.

Ed infatti, la Corte di merito ha spiegato che non solo il difensore di fiducia si era fatto sostituire da un suo collega, ma che costui, presente all’udienza, spiego’ un lungo intervento scritto opponendosi all’ammissione della prova.

Vale, comunque, osservare che l’impedimento che implica il differimento dell’udienza per indisponibilita’ del difensore di fiducia, non e’ quello determinato dalla contemporanea esistenza di piu’ impegni professionali dello stesso difensore, bensi’ quello, che per ragioni proprie del difensore, legate al suo stato di salute personale o a fatti espressamente previsti dall’art. 301 c.p.c., gli impediscono di svolgere regolarmente la sua attivita’.

Con il terzo motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, nel punto in cui ha ritenuto ammissibile la prova testimoniale, considerando che il suo accertamento, essendo irrilevante ai fini della decisione, si sottrae alla limitazione probatoria prevista dall’art. 2722 c.c..

La causa delle preclusione e’ indicata nel fatto che la prova era diretta a dimostrare che al momento della stipula del contratto il Neri aveva gia’ costruito il fabbricato e che lo spigolo del medesimo insisteva sulla proprieta’ confinante, mentre, invece, nella stessa scrittura privata le parti davano atto che la costruzione non era ancora cominciata e ne prevedevano la futura realizzazione.

Il motivo e’ infondato, perche’ il divieto di patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, stabilito dall’art. 2722 c.c., attiene alla prova diretta a dimostrare fatti diversi da quelli riportati nella scrittura privata, avvenuti anteriormente o contemporaneamente alla formazione delle stesse, e non anche ai fatti storici che non alterino la veridicita’ della prova documentale (Cass. 3503/1997; n. 5071/2007).

Nel caso che ne occupaci contrasto tra quanto contenuto in contratto e quanto affermato dai testi attiene all’epoca di realizzazione del fabbricato e non mette in discussione il contenuto dello stesso accordo raggiunto dalle parti con la menzionata scrittura privata.

Infondato e’ altresi’ il quarto motivo di ricorso con cui si censura la motivazione della sentenza impugnata in ordine al fatto di avere disatteso le risultanze della c.t.u..

Ed infatti, la “ratio decidendi” risulta chiaramente indicata in motivazione dell’impugnata sentenza nella mancata contestazione che i confini tra i due fondi limitrofi siano quelli concordati dalle parti con la scrittura privata del (OMISSIS), rappresentati nella planimetria prodotta dal convenuto all’udienza del 4.5.94.

Ne consegue il rigetto del ricorso.

Nulla per le spese non avendo la parte intimata svolto attivita’ difensiva.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Nulla per le spese.

Cosi’ deciso in Roma, il 21 aprile 2010.

Depositato in Cancelleria il 9 giugno 2010