Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13873 del 20/05/2021

Cassazione civile sez. un., 20/05/2021, (ud. 13/04/2021, dep. 20/05/2021), n.13873

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente f.f. –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente di Sez. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sez. –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Fabrizio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – rel. Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14253-2020 proposto da:

L.C.M., + ALTRI OMESSI, elettivamente domiciliati in ROMA,

VIA OTTAVIANO, presso lo studio dell’avvocato SALVATORE RUSSO,

rappresentati e difesi dagli avvocati NICOLA ZAMPIERI, WALTER

MICELI;

– ricorrenti –

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE UNIVERSITA’ ex MIUR, UFFICI SCOLASTICI

REGIONALI PER IL: LAZIO, ABRUZZO, BASILICATA, CALABRIA, CAMPANIA,

EMILIA ROMAGNA, FRIULI VENEZIA GIULIA, LIGURIA, LOMBARDIA, MARCHE,

MOLISE, PIEMONTE, PUGLIA, SICILIA, SARDEGNA, TOSCANA, UMBRIA,

VENETO; AMBITI TERRITORIALI PROVINCIALI DI: AGRIGENTO, ALESSANDRIA,

ANCONA, AOSTA, AREZZO, ASCOLI – PICENO, ASTI, AVELLINO, BARI,

BELLUNO, BENEVENTO, BERGAMO, BIELLA, BOLOGNA, BRESCIA, BRINDISI,

CAGLIARI, CALTANISSETTA, CAMPOBASSO, CASERTA, CATANIA, CATANZARO,

CESENA – FORLI’, CHIETI, COMO, COSENZA, CREMONA, CROTONE, CUNEO,

ENNA, FERRARA, FIRENZE, FOGGIA, FROSINONE, GENOVA, GORIZIA,

GROSSETO, IMPERIA, ISERNIA, L’AQUILA, LA SPEZIA, LATINA, LECCE,

LECCO, LIVORNO, LODI, LUCCA, MACERATA, MANTOVA, MASSA – CARRARA,

MATERA, MESSINA, MILANO, MODENA, NAPOLI, NOVARA, NUORO, ORISTANO,

PADOVA, PALERMO, PARMA, PAVIA, PERUGIA, PESARO – URBINO, PESCARA,

PIACENZA, PISA, PISTOIA, PORDENONE, POTENZA, PRATO, RAGUSA, RAVENNA,

REGGIO CALABRIA, REGGIO EMILIA, RIETI, RIMINI, ROMA, ROVIGO,

SALERNO, SASSARI, SAVONA, SIENA, SIRACUSA, SONDRIO, TARANTO, TERAMO,

TERNI, TORINO, TRAPANI, TREVISO, TRIESTE, UDINE, VARESE, VENEZIA,

VERBANO-CUSIO-OSSOLA, VERCELLI, VERONA, VIBO VALENTIA, VICENZA,

VITERBO, MICELI AGNESE PATRIZIA;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

10466/2015 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di ROMA;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

13/04/2021 dal Consigliere Dott. ROSSANA MANCINO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CAPASSO Lucio, il quale conclude chiedendo dichiararsi la

giurisdizione del giudice ordinario.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. L.C.M. ed altri litisconsorti, in epigrafe indicati, propongono regolamento preventivo di giurisdizione per sentire affermare la giurisdizione del giudice ordinario nel giudizio pendente innanzi al TAR del Lazio (Sezione III Bis, R.G.N. 10466/2015).

2. I ricorrenti espongono di aver adito il GA, in qualità di insegnanti in possesso del diploma di maturità magistrale abilitante, in quanto conseguito entro l’anno scolastico 2001-2002 – sul presupposto dell’efficacia erga omnes della sentenza del Consiglio di Stato n. 1973 del 205 (che aveva annullato il D.M. n. 235 del 2014 che, nel regolamentare l’inserimento nelle G.A.E. (graduatorie ad esaurimento) non contemplava i titoli di ammissione di diploma magistrale abilitante conseguito entro l’anno scolastico 2001-2002) – e di aver chiesto l’accertamento della nullità ex art. 31 del c.p.a. e/o l’annullamento del decreto del MIUR n. 325/2015 nonchè la declaratoria, anche in via cautelare, del diritto ad essere inseriti nella III Fascia delle G.A.E. valide per l’anno scolastico 2015-2016.

3. Evidenziano che, pur rivendicando un diritto soggettivo all’inserimento nelle G.A.E. L. n. 296 del 2006, ex art. 1, hanno adito il GA per non incorrere in preclusioni all’esito dell’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, fatta dal Consiglio di Stato in riferimento al precedente decreto n. 235 del 2014, e di aver dedotto di essere portatori di un diritto soggettivo all’inserimento nelle G.A.E. in considerazione del periodo temporale di conseguimento del diploma magistrale (entro l’anno scolastico 2001-2002) e che la L. n. 296 del 2006, che aveva trasformato le graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento aveva disposto l’inserimento, nella terza fascia dei G.A.E., dei docenti che già possedevano l’abilitazione prima dell’1.1.2007.

4 Soggiungono di aver impugnato, con successivo ricorso per motivi aggiunti, anche le graduatorie ad esaurimento, rinnovando la domanda per la declaratoria del diritto ad essere inseriti nella terza fascia delle G.A.E. valide per l’anno scolastico 2015-2016, diritto riconosciuto dalla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 604, e che l’istanza cautelare, volta all’inserimento in graduatoria con riserva, rigettata dal TAR Lazio, veniva accolta dal Consiglio di Stato.

5. Richiamano, a sostegno del regolamento, la giurisprudenza medio tempore formatasi – Cass., Sez.Un., n. 21197 del 2017 ed ivi il rinvio a Consiglio di Stato n. 1973/2015, declaratoria di illegittimità del D.M. n. 235 del 2014 e annesso D.M. n. 353 del 2014; Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 11/2017 che aveva disconosciuto l’efficacia erga omnes del giudicato formatosi sull’annullamento del d.n. 235/2014; Consiglio di Stato, Ad. Plen. nn. 4 e 5 del 2019 – e sottolineano che i richiamati decreti ministeriali, non contenendo alcuna disposizione preclusiva dell’inserimento in G.A.E., rientrano tra le determinazioni assunte dalla PA con la capacità e i poteri dei datori di lavoro privati, e la non riconducibilità agli atti di macroorganizzazione del D.M. n. 325 del 2015, meramente integrativo della disciplina dettata dal D.M. n. 235 del 2014, ad ulteriore riprova della carenza di giurisdizione del GA.

6. Il regolamento preventivo di giurisdizione è stato avviato alla trattazione camerale sulle base delle conclusioni scritte, ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., del Pubblico Ministero, che ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario.

7. Il Ministero dell’Istruzione, gli Uffici Scolastici Regionali e gli Ambiti Territoriali Provinciali, tutti in epigrafe indicati, e M.A.P. non hanno svolto attività difensiva;

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

8. Il regolamento preventivo di giurisdizione è ammissibile.

9. Esso invero può essere proposto anche dall’attore in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito e, dunque, di un interesse concreto ed immediato alla risoluzione della questione in via definitiva da parte delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, per evitare che vi possano essere successive modifiche della giurisdizione nel corso del giudizio, così ritardando la definizione della causa (Cass. Sez.Un. 18 dicembre 2018, n. 32727).

10. L’ammissibilità del regolamento preventivo non è esclusa dalla decisione del giudice amministrativo in sede cautelare, atteso che il provvedimento cautelare in corso di causa non costituisce sentenza, neppure quando risolva contestualmente la questione di giurisdizione, tranne che la questione medesima sia stata riferita al solo procedimento cautelare e il regolamento sia stato proposto per ragioni che attengono ad esso in via esclusiva (Cass. Sez. Un 15 dicembre 2016, n. 25840; Cass. Sez. Un., 20 giugno 2014, n. 14041).

11. La questione posta con il regolamento ora all’esame non è riferita al procedimento cautelare, ma riguarda il merito delle domande proposte dinanzi al Tar.

12. A tal fine, i ricorrenti hanno dedotto che vi è stato un revirement nella giurisprudenza del Consiglio di Stato che, con sentenza della Adunanza plenaria del 20 dicembre 2017, n. 11, ha negato l’efficacia erga omnes del giudicato formatosi sull’annullamento del D.M. n. 235 del 2014, decisione confermata con le successive sentenze nn. 4 e 5 del 27 febbraio 2019.

13. In queste ultime si è ritenuto, contrariamente a quanto in precedenza statuito, che il D.M. impugnato non contiene alcuna disposizione lesiva o escludente nei confronti dei diplomati magistrali non inseriti nelle GAE, “trattandosi di un decreto che detta criteri e procedure per aggiornare le graduatorie” e, pertanto, “non si rivolge a coloro che, per qualsiasi motivo, non sono stati inseriti in dette graduatorie”.

14. Preso atto di questo mutamento, i ricorrenti hanno valorizzato la parte della domanda volta ad ottenere l’accertamento del loro diritto all’inserimento nelle graduatorie, da qualificarsi in termini di diritto soggettivo a fronte di determinazioni assunte dalla Pubblica Amministrazione con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato.

15.11 ricorso al Tar – hanno precisato – era stato presentato, in via cautelativa, al fine di far valere l’efficacia nei loro confronti della sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015, ma – a seguito delle sentenze dell’Adunanza plenaria che, invece, avevano disconosciuto l’efficacia erga omnes della sentenza di annullamento ed avevano escluso la natura lesiva del D.M. n. 235 del 2014 – era divenuto necessario verificare se effettivamente la causa azionata dinanzi al Tar rientrasse o meno della giurisdizione amministrativa.

16. In continuità con altre recenti decisioni di queste Sezioni unite – sentenze 30 marzo 2021, nn. 8774 e 8775 e 22 aprile 2021, n. 10742, va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo.

17. Le questioni poste nel presente regolamento sono state già oggetto di ampia e diffusa disamina da parte di queste Sezioni Unite con l’ordinanza 15 dicembre 2016, n. 25840, i cui passaggi argomentativi vanno qui richiamati.

18. In questa decisione – resa in una fattispecie del tutto sovrapponibile a quella oggi all’esame, sia con riguardo agli atti impugnati sia con riguardo alle ragioni dell’impugnazione – si è affermato, richiamando principi ormai consolidati, che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (nello stesso senso, Cass. Sez. Un., 8 giugno 2016, n. 11712; Cass. Sez. Un., 15 dicembre 2015, n. 25210; Cass. Sez. Un., 3 novembre 2011, n. 22733; Cass. Sez.Un., 9 febbraio 2009, n. 3052).

19. L’affermazione si fonda sul rilievo che possono darsi situazioni nelle quali la contestazione in giudizio della legittimità degli atti, espressione di poteri pubblicistici, previsti dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1, implica la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costituisce l’effettivo oggetto del giudizio, ma, per così dire, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto (ancora Cass. Sez. Un., n. 11712 del 2016, cit.).

20. Con specifico riferimento alle controversie aventi ad oggetto l’inserimento dei docenti nelle graduatorie permanenti (ora ad esaurimento), la giurisprudenza di questa Corte ha individuato una chiara linea di demarcazione tra le giurisdizioni, che distingue a seconda che la questione involga un atto di gestione delle graduatorie, nella quale viene in rilievo in via diretta la posizione soggettiva dell’interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria medesima – e dunque la giurisdizione del giudice ordinario – oppure la validità dell’atto amministrativo di carattere generale, se non regolamentare, che disciplina l’accesso alle graduatorie e, solo quale conseguenza dell’annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell’aspirante all’inserimento in una determinata graduatoria (Cass. Sez.Un. 13 settembre 2017, n. 21198; v. nello stesso senso, Cons. St. 9 marzo 2016, n. 953), con la conseguente attrazione della controversia nella giurisdizione del giudice amministrativo (v. in tal senso, Cass. n. 21198 del 2017, cit.).

21. Si è altresì precisato che le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi ad esaurimento) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e, quindi, non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poichè la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione (Cass. Sez.Un., 15 dicembre 2016, n. 25836, e prima ancora, Cass. Sez.Un., 13 febbraio 2008, n. 3399, seguita da Cass. Sez. Un., 28 luglio 2009, n. 17466; Cass. Sez.Un. 10 novembre 2010, n. 22805; Cass. Sez. Un. 16 dicembre 2013, n. 27991; Sez.Un. 23 luglio 2014, n. 16756; per la giurisprudenza amministrativa, Cons. St. 9 marzo 2016, n. 953; Cons. St.,12 luglio 2011, n. 11).

22. Tuttavia, la fattispecie è diversa allorchè l’oggetto del giudizio sia l’accertamento della legittimità della regolamentazione stessa delle graduatorie ad esaurimento, adottata con atto ministeriale.

23. In tal caso, infatti, viene contestata la legittimità della disciplina delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenerne l’annullamento in parte qua, e non già la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche di natura normativa subprimaria.

24. La giurisdizione allora non può che essere del giudice amministrativo (Cass. Sez.Un. 16 dicembre 2013, nn. 27991 e 27992).

25. Come la giurisdizione del giudice ordinario, in materia di lavoro pubblico contrattualizzato, è recessiva in favore di quella generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di impugnazione di atti organizzativi a contenuto generale con cui le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ovvero individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o determinano le dotazioni organiche complessive ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001 , art. 2, comma 1, (cfr. Cass.,Sez.Un., n. 22779 del 2010), a maggior ragione sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ove l’oggetto del giudizio sia l’impugnazione di un atto regolamentare di normazione sub primaria (cfr. Corte Cost. n. 41 del 2011).

26. La giurisdizione del giudice amministrativo sussiste anche nei confronti di atti amministrativi a contenuto generale ed astratto, sebbene privi di natura regolamentare, in caso di azione diretta al loro annullamento ove il contenuto degli stessi sia riconducibile al citato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1.

27. Ne consegue che, ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio: “Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sè preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo.

28. Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario.” (Cass. Sez.Un. 25840 del 2016).

29. Questi principi sono stati puntualmente ripresi dalla recente ordinanza di queste Sezioni Unite, 23 aprile 2020, n. 8098, che, in fattispecie sovrapponibile a quella in esame, concernente il mancato inserimento di un’insegnante diplomata magistrale nelle graduatorie ad esaurimento ed in cui oggetto l’annullamento era il decreto ministeriale n. 400 del 2017 (sostanzialmente riproduttivo delle disposizioni contenute nel decreto n. 325/2015), ha richiamato i principi espressi nell’ordinanza di queste Sezioni Unite n. 25840/2016 (seguiti anche da Cass., Sez.Un., n. 21196 del 2017 cit., e da Cass.,Sez.Un., 26 giugno 2019, n. 17123).

30. Nella vicenda all’esame, come in quella esaminata nell’ordinanza n. 25840 del 2016, la domanda dei ricorrenti è chiaramente rivolta all’annullamento del D.M. n. 325 del 2015, nonchè degli atti presupposti, ossia di atti amministrativi di carattere collettivo, costituenti esercizio di potestà autoritativa nella individuazione dei criteri per l’inserimento nelle graduatorie, ribaditi anche dopo che quelli contenuti nel D.M. n. 235 del 2014, sono stati dichiarati illegittimi dal Consiglio di Stato nella sentenza invocata dagli odierni ricorrenti (sent. n. 1973 del 2015), proprio con riferimento alla mancata previsione dell’inserimento dei titolari di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002.

31. Gli stessi motivi di ricorso al Tar non investono direttamente le modalità di valutazione delle singole posizioni soggettive, ma censurano, in via principale, le determinazioni espresse dal MIUR nel decreto n. 235/2014 (e nei successivi decreti ministeriali), attraverso la deduzione della non conformità a legge dell’atto impugnato nei profili della violazione del giudicato, dell’eccesso di potere e della violazione di legge, tipici vizi di legittimità dell’atto amministrativo quale espressione di esercizio della potestà pubblica, rispetto al quale i ricorrenti possono vantare solo una posizione di interesse legittimo.

32. Solo all’esito della rimozione del provvedimento impugnato la posizione soggettiva dei ricorrenti potrà assumere consistenza di diritto soggettivo.

33. Le difese svolte dai ricorrenti, incentrate essenzialmente sul diverso orientamento giurisprudenziale segnato dalle decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11/2017 cit., ribadito nella sentenza n. 4 del 2019, non valgono a mutare il petitum sostanziale della controversia, costituito dall’annullamento del decreto ministeriale e degli atti presupposti e conseguenti, come si evince chiaramente dalla lettura del ricorso e dei motivi aggiunti.

34. In conclusione, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo innanzi al quale il giudizio è già pendente e non occorre disporre alcuna transiatio iudicii (L. 18 giugno 2009, n. 69, ex art. 59).

35. La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, dinnanzi al quale rimette le parti; compensa le spese del regolamento.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 13 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 20 maggio 2021

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