Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13858 del 09/06/2010

Cassazione civile sez. trib., 09/06/2010, (ud. 01/04/2010, dep. 09/06/2010), n.13858

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. MARIGLIANO Eugenia – rel. Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 651/2009 proposto da:

VILLA S. TERESA DIAGNOSTICA PER IMMAGINI RADIOTERAPIA SRL, nella

persona di Amministratore giudiziario e Presidente del C.d.A.,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLO STATUTO 32, presso lo

studio dell’avvocato MASSIMO ERRANTE, rappresentato e difeso

dall’avvocato BONANNO GIUSEPPE, giusta delega a margine;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato m ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 90/2007 della COMM. TRIB. REG. di PALERMO,

depositata il 06/11/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

01/04/2010 dal Consigliere Dott. EUGENIA MARIGLIANO;

udito per il ricorrente l’Avvocato BCNANNO, che ha chiesto

l’accoglimento;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SEPE Ennio Attilio, che ha concluso per l’accoglimento del quinto

motivo del ricorso, assorbiti gli altri.

Fatto

La società Villa S. Teresa – Diagnostica per immagini e radioterapia – s.r.l., esercente l’attività di produzione di diagnostica per immagini mediante TAC, risonanza magnetica, ecc., nonchè trattamenti di radioterapia per neoplasie, con sede in (OMISSIS), ne gli anni 2001 e 2002 effettuava investimenti in attrezzature, macchinari e lavori edili finalizzati al funzionamento delle apparecchiature mediche. A seguito di ciò, considerando tali spese quali nuovi investimenti in area svantaggiata indicava nelle dichiarazioni dei redditi relative agli anni 2001 e 2002 il credito d’imposta maturato ai sensi della L. n. 388 del 2000, art. 8.

Successivamente, intervenuta la legge di condono n. 289/2002, presentava anche la domanda di definizione agevolata ai sensi dell’art. 9 per il periodo 1997/2001, poi esteso anche al 2002 L. n. 350 del 2003, ex art. 2.

L’Agenzia delle entrate, Ufficio di Bagheria, in data 26.2.2004, operava una verifica al fine di accertare l’esistenza delle condizioni per poter usufruire del credito d’imposta richiesto.

All’esito della verifica, veniva rideterminato il credito d’imposta spettante per il 2001 e conseguentemente veniva contestato l’indebito utilizzo per l’anno 2002 di un credito d’imposta maggiore di quello ritenuto spettante per Euro 1.976.585,00, in quanto non venivano riconosciuti i lavori edili perchè eseguiti su beni di terzi. In data 25.6.2004 la società, posta frattanto in amministrazione giudiziaria, presentava all’Ufficio richiesta di riesame in autotutela. La richiesta restava inevasa.

Il 7.4.2005 l’Ufficio notificava alla contribuente avviso di recupero del credito d’imposta indebitamente utilizzato per l’anno 2002, con l’irrogazione di una pena pecuniaria per omesso versamento. Detto atto veniva impugnato innanzi alla C.T.P. di Palermo per difetto di motivazione, per carenza di potere dell’A.F. a seguito dell’intervenuta definizione L. n. 289 del 2002, ex art. 9, (c.d.

condono tombale) e per infondatezza del recupero.

La C.T.P. rigettava il ricorso. La società interponeva appello innanzi alla C.T.R. della Sicilia, riproponendo i rilievi avanzati in primo grado ed eccependo l’illegittimità della sentenza per non essersi pronunciata in ordine alla violazione della L. n. 212 del 2000, art. 7, sulla rilevata omessa indicazione nell’atto impugnato della fonte normativa legittimante l’azione di recupero e sul comportamento dell’ufficio come anche esplicitato nelle controdeduzioni.

La C.T.R. rigettava il gravame, compensando le spese di giudizio.

Avverso detta decisione la società Villa S. Teresa propone ricorso per cassazione, articolato in dieci motivi, integrati da memoria.

L’Agenzia delle entrate resiste con controricorso.

Diritto

Con il primo motivo si deduce la violazione della L. n. 212 del 2000, art. 7, per avere la C.T.R. negato la necessità da parte dell’A.F. di motivare il rigetto implicito della richiesta di riesame in sede di autotutela, i cui presupposti di fatto e di diritto avrebbero dovuto essere almeno indicati nell’atto impositivo che aveva recepito le risultanze del p.v.c. e che, invece, non conteneva alcuna menzione di detto atto implicito.

Con la seconda censura si lamenta l’insufficiente motivazione per avere la C.T.R. apoditticamente affermato che l’omessa indicazione, nell’avviso notificato alla società, del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 36 ter, (controllo formale delle dichiarazioni), citato invece per la prima volta nelle controdeduzioni dell’ufficio, “non lo rendeva illegittimo, essendo chiara la motivazione del recupero in questione”, mentre tale omissione non aveva posto la contribuente in grado di svolgere una valida difesa, in quanto, nella convinzione che si trattasse di un atto emesso a seguito di attività di accertamento, ne aveva dedotto la preclusione derivante dall’intervenuto condono, con la conseguenza di avere potuto contrastare detto punto solo in appello.

Con il terzo motivo si censura la violazione della L. n. 212 del 2000, art. 7, comma 1, sotto altro profilo, per avere la C.T.R. ritenuto sussistenti i presupposti di fatto e di diritto per l’emissione dell’atto, malgrado la mancata indicazione nella motivazione dell’avviso di recupero della norma legittimante tale attività, con conseguente mancanza della delimitazione della materia del contendere, cioè delle ragioni adducibili dall’Ufficio a sostegno della propria pretesa.

Con la quarta doglianza si denuncia ancora la violazione della L. n. 212 del 2000, art. 7, per avere ritenuto legittimo l’atto impugnato malgrado la mancata allegazione del p.v.c. richiamato per relationem, sulla base della legale conoscenza da parte della società, malgrado che lo Statuto del contribuente nel sancire detto obbligo non distingue tra atti conosciuti o meno dai contribuenti.

Con il quinto motivo si deduce la violazione della L. n. 289 del 2002, art. 7, comma 13, per avere la C.T.R. ritenuto che la controversia fiscale de qua fosse stata oggetto di definizione agevolata ai sensi della L. n. 289 del 2002, art. 7, che disciplina la definizione automatica dei redditi di lavoro autonomo e d’impresa, ipotesi, peraltro, di condono diversa e meno ampia di quella relativa all’art. 9, st. L. (c.d. condono tombale), procedura, quest’ultima, richiesta e conclusa dalla società secondo la quale è preclusa per l’A.F. qualunque attività di accertamento e l’applicazione delle sanzioni, con la sola esclusione delle procedure di liquidazione D.P.R. n. 600 del 1973, ex artt. 36 bis e 36 ter.

Tale ultima attività consiste nel controllo formale delle dichiarazioni e non può ritenersi, a giudizio di parte ricorrente, compresa nelle operazioni che hanno dato luogo all’emissione dell’atto impugnato, in quanto le attività eseguite dall’Ufficio durante verifica erano tipiche di un accertamento in quanto effettuate a seguito di accesso presso la società con il controllo della documentazione contabile, cui ha fatto seguito un p.v.c..

Con la sesta doglianza si rileva l’omessa motivazione da parte della C.T.R., per essersi limitata alla mera affermazione che “nella fattispecie si trattava di recupero del credito d’imposta non spettante a seguito di un controllo formale”senza indicare le ragioni dalle quali aveva dedotto tale conclusione; mentre detto recupero era scaturito da una verifica avente natura di atto di accertamento, malgrado l’affermazione fatta dall’ufficio, solo in sede di controdeduzioni, secondo cui il recupero sarebbe avvenuto nell’ambito dell’attività di liquidazione ex artt. 36 bis e 36 ter.

Con il settimo motivo si denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c., per avere la C.T.R. omesso di pronunciarsi in ordine alla richiesta di declaratoria di illegittimità dell’atto impugnato per violazione degli artt. 36 bis e 36 ter, espressamente richiamati dall’ufficio a fondamento del suo operato, mentre la società in appello aveva evidenziato che, nella specie, non si verteva in ipotesi di controllo formale ma di attività di accertamento, per cui l’atto di recupero del credito d’imposta, emesso nell’ambito di ultima attività, è nullo per intervenuta definizione L. n. 289 del 2002, ex art. 9.

Con l’ottava censura si lamenta il vizio di insufficiente motivazione in cui è incorsa la C.T.R. la quale, pur riconoscendo talune spese come necessarie per lo svolgimento dell’attività, tuttavia condivide l’assunto dell’ufficio nel ritenere che gli investimenti, relativi ad opere edili per rendere funzionali e adeguate alle misure di sicurezza, richieste per legge, le apparecchiature radiologiche, non siano suscettibili dell’agevolazione prevista dalla L. n. 388 del 2000, art. 8, perchè eseguite sull’immobile appartenente ad altra società, in contrasto con quanto sostenuto dalla società.

Con il nono motivo si deduce la violazione della L. n. 388 del 2000, art. 8, per avere la C.T.R. affermato, condividendo le ragioni della C.T.P, che, con riferimento agli investimenti effettuati su beni di terzi, fosse richiesto ai fini della spettanza dell’agevolazione, l’ulteriore requisito dell’individualità ed autonoma funzionalità, senza che tale affermazione trovi riscontro nella normativa agevolativa.

Con l’ultima censura si denuncia la violazione della L. n. 388 del 2000, art. 8, sotto altro profilo, per avere la C.T.R. ritenuto legittimo l’atto di recupero del credito d’imposta basandosi esclusivamente sugli investimenti effettuati fino alla chiusura del periodo d’imposta precedente alla data in cui è stato utilizzato in compensazione (2001), senza tenere conto degli ulteriori investimenti eseguiti fino al luglio 2002, peraltro, non comprensivi di opere edili, e del fatto che l’art. 8, comma 5, citato consente di utilizzare il credito d’imposta a decorrere dalla data di sostentamento dei costi.

Occorre esaminare in via preliminare il quinto motivo in quanto logicamente preordinato alle altre censure. Tale motivo è fondato.

E’ incontroverso tra le parti che la società abbia richiesto ed ottenuto la definizione agevolata della controversia fiscale ai sensi della L. n. 289 del 2002, art. 9, per il periodo 1997/2001, poi esteso anche al 2002 L. n. 350 del 2003, ex art. 2, e non invece ex art. 7, come dedotto da parte erariale, infatti in tale ultimo articolo è disciplinata la definizione automatica dei redditi di lavoro autonomo e d’impresa, ipotesi, peraltro, di condono diversa e meno ampia di quella relativa all’art. 9, st. L. (c.d. condono tombale). Infatti, a seguito del c.d. condono tombale, all’A.F. è preclusa qualunque attività di accertamento e l’applicazione delle sanzioni, con la sola esclusione delle procedure di liquidazione D.P.R. n. 600 del 1973, ex artt. 36 bis e 36 ter.

Conseguentemente occorre verificare se l’attività posta in essere dall’Ufficio di Bagheria nei confronti della società, dopo la definizione del condono, rientri nell’ipotesi prevista del D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 36 bis e 36 ter.

Tali norme disciplinano, per come anche è dato evincere dall’intitolazione degli stessi articoli che, rispettivamente, recitano: “Liquidazione delle imposte in base alle dichiarazioni” e “Controllo formale delle dichiarazioni”, la gamma dei controlli meramente formali da eseguirsi in base a quanto contenuto nelle dichiarazioni dei contribuenti.

Per come, invece, risulta dalla narrativa del ricorso e mai contestato da parte intimata, l’attività espletata dall’Ufficio è consistita in un accesso presso la sede della società con conseguente verifica della contabilità sociale cui è seguito un verbale di constatazione con il quale, a seguito della rideterminazione del credito maturato spettante per l’anno 2001, veniva contestato l’indebito utilizzo per l’anno 2002 di un credito d’imposta maggiore di quello ritenuto spettante con conseguente emissione di un avviso di recupero.

Da quanto sopra riportato è indubbio che l’attività espletata dall’Ufficio non può rientrare nell’ipotesi di una mera attività di controllo formale della dichiarazione, per come ritenuto dalla C.T.R., avendo invece tutti i connotati di un’attività di accertamento, costituente l’espressione finale di un procedimento istruttorio valutativo degli elementi acquisiti nel corso della verifica e posti a base dell’obbligazione tributaria della contribuente.

Pertanto, poichè la società aveva aderito al c.d. condono tombale, tale attività era preclusa per l’A.F. con conseguente illegittimità non solo dell’attività espletata ma, in particolare, della pretesa fiscale.

L’accoglimento del quinto motivo determina l’annullamento dell’avviso di recupero del credito fiscale e preclude l’esame degli altri motivi di ricorso che si devono dichiarare assorbiti.

Conclusivamente il quinto motivo di ricorso va accolto e, dichiarate assorbite tutte le altre censure, la sentenza impugnata deve essere cassata, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito ex art. 384 c.p.c., accogliendo il ricorso introduttivo della società Villa S. Teresa.

La peculiarità della vicenda e le alterne sorti processuali suggeriscono la compensazione delle spese processuali per l’intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il quinto motivo, dichiara assorbiti gli altri e, cassata la sentenza impugnata, decide nel merito, accogliendo il ricorso introduttivo della società. Compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Tributaria della Corte di Cassazione, il 1 aprile 2010.

Depositato in Cancelleria il 9 giugno 2010