Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13765 del 31/05/2017

Cassazione civile, sez. I, 31/05/2017, (ud. 17/03/2017, dep.31/05/2017),  n. 13765

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. DE MARZO Giuseppe – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – rel. Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26631/2013 proposto da:

N.D., (c.f. (OMISSIS)), R.R. (c.f. (OMISSIS)),

elettivamente domiciliati in Roma, Via Asiago n. 8, presso

l’avvocato Santarelli Stefano, che li rappresenta e difende

unitamente agli avvocati Borghi Gianluca, Chirone Giuseppe, giusta

procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Banco Popolare Società Cooperativa, quale società incorporante la

Banca Popolare Lodi S.p.a., in persona del suo legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Alessandro III

n. 6, presso l’Avvocato Felice Laudadio, che la rappresenta e

difende unitamente all’Avv. Nicola Scopsi, giusta procura in calce

al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 486/2013 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 09/04/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/03/2017 dal Cons. Dott. FALABELLA MASSIMO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale ZENO

Immacolata, che ha chiesto l’accoglimento per quanto di ragione del

primo motivo;

udito, per i ricorrenti, l’Avv. Santarelli Stefano che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l’Avv. Tornabuoni Filippo, delega,

che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – N.D. e R.R. evocavano in giudizio innanzi al Tribunale di Genova la Banca Popolare di Lodi s.p.a. chiedendo accertarsi l’annullabilità, la nullità o l’inefficacia dei contratti di acquisto di obbligazioni argentine che essi avevano posto in essere per il tramite del detto istituto di credito nel periodo ricompreso tra giugno 1998 e novembre 2001, con condanna della convenuta alla restituzione delle somme corrispondenti a Euro 75.363,95 e a 55.317,94; chiedevano in alternativa accertarsi e dichiararsi la responsabilità contrattuale della banca, con condanna della stessa al risarcimento del danno come sopra qùantificato. Asserivano gli attori che l’istituto di credito aveva loro proposto di acquistare, in varie occasioni, nel periodo indicato, obbligazioni della Repubblica Argentina, omettendo di fornire le necessarie informazioni sulla reale natura e rischiosità dei titoli; rilevavano altresì che le operazioni poste in atto risultavano inadeguate rispetto alla profilatura del cliente e che, inoltre, la banca aveva agito in conflitto di interessi, cedendo ai clienti titoli che deteneva nel proprio portafoglio.

Nella resistenza della banca, il Tribunale accoglieva parzialmente la domanda, ritenendo che, con esclusivo riguardo ai contratti conclusi nel corso dell’anno 2001, la convenuta avesse mancato di adempiere ai propri obblighi informativi.

2. – Pronunciando sul gravame proposto dalla Banca Popolare di Lodi, la Corte di appello di Genova – pure investita di una impugnazione incidentale degli investitori (impugnazione dichiarata inammissibile, e che qui non rileva) – operava la riforma della sentenza impugnata, respingendo integralmente le domande proposte da N. e R. (e quindi disattendendole anche per quella parte che era stata oggetto di accoglimento in prime cure). Rilevava, in particolare, il giudice distrettuale che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, non era necessario che il modulo d’ordine contenesse la specificazione scritta dei motivi della inadeguatezza: motivazioni che la banca ben poteva esprimere oralmente. Osservava, in proposito, risultare provato che gli attori avessero accettato il rischio dell’operazione, determinandosi consapevolmente ad acquistare valori mobiliari che promettevano rendimenti molto forti; rilevava, poi, che l’intensità del dovere d’informazione andava rapportato alle qualità personali degli investitori e alle circostanze oggettive dell’acquisto e che gli attori, nella circostanza, si erano mostrati non solo esperti nelle negoziazioni, ma anche propensi ad affrontare rischi consistenti.

In conseguenza, la pur generica dizione, contenuta nell’ordine, di voler dare corso ad operazioni definite “inadeguate”, siccome integrata dalle deposizioni dei funzionari della banca che avevano assistito N.D. nella negoziazione, valeva ad escludere l’inosservanza, da parte dell’intermediario, di un dovere d’informazione appropriato al caso concreto.

3. – Tale sentenza, pronunciata il 9 aprile 2013, è impugnata per cassazione da N.D. e R.R.; il ricorso si fonda su due motivi. Resiste con controricorso il Banco Popolare Società Cooperativa, incorporante la Banca Popolare di Lodi. I ricorrenti hanno depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo è denunciata violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21 (t.u.f. in seguito) e del combinato disposto dell’art. 28, comma 2, artt. 29 e 31 reg. Consob n. 11522/1998; si contesta la violazione dell’obbligo di informazione dell’intermediario nei confronti dell’investitore non qualificato e l’inosservanza del dovere, da parte dello stesso intermediario, di ottenere dal cliente, in caso di operazione inadeguata, una sua disposizione scritta con espresso riferimento alle avvertenze ricevute. I ricorrenti muovono dalla previsione dell’art. 29, comma 3 del cit. reg. Consob, secondo cui l’intermediario, quando riceve da un investitore disposizioni relative ad un’operazione non adeguata, lo informa di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione; richiamano, specificamente, la disposizione per la quale allorquando l’investitore intenda comunque dar corso all’operazione stessa, l’intermediario la può eseguire solo sulla base di un ordine impartito per iscritto (o su supporto duraturo, in caso di ordine telefonico) in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute. Rilevano gli istanti che l’obbligo informativo non poteva essere escluso dall’abituale investimento in titoli finanziari e che, inoltre, doveva considerarsi irrilevante la supposta consapevolezza generalizzata, nel 2001, circa la rischiosità dei titoli negoziati. Osservano altresì che l’intermediario era tenuto a comunicare per iscritto al cliente la non adeguatezza delle operazioni di investimento delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla loro esecuzione. Deducono che la motivazione del giudice del gravame non dava conto delle specifiche indicazioni sul rischio connesso alle operazioni di investimento ed evidenziano, da ultimo, che l’ordine di acquisto relativo all’operazione del 27 giugno 2001 non recava neppure la firma del funzionario e dell’operatore autorizzato.

1.1. – Il motivo è fondato.

Lo è avendo riguardo all’erronea impostazione e alla conseguente non corretta risoluzione della questione giuridica relativa all’adempimento degli obblighi informativi da parte dell’intermediario.

Come già osservato, la sentenza impugnata ha evidenziato che la mancata specificazione delle ragioni di inadeguatezza della singola operazione possa essere formulata anche verbalmente. Tale affermazione è corretta, ma occorre formulare una precisazione.

L’esonero della banca dalla responsabilità in cui essa incorre per dare esecuzione ad un ordine inadeguato non dipende dalla semplice conferma scritta del cliente (o dalla registrazione dell’ordine, se impartito telefonicamente), rilevando, piuttosto, che il giudizio di inadeguatezza espresso dall’intermediario segua a una chiara esplicitazione delle ragioni che sconsigliano l’operazione. In base all’art. 29, comma 3 reg. Consob n. 11522/1998, infatti, gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. In tal senso, è stato rilevato che solo in presenza di un preciso riscontro quanto all’adempimento di siffatto obbligo informativo si possa ritenere che quella di voler dare corso all’operazione costituisca una scelta libera e consapevole del cliente (così Cass. 6 agosto 2014, n. 17726, non massimata): tale, cioè, da giustificare l’esclusione della responsabilità dell’intermediario.

Ciò posto, l’obbligo informativo di cui al cit. art. 29, comma 3, non deve necessariamente risultare da un atto scritto e, anzi, la sottoscrizione, da parte del cliente, della clausola in calce al modulo d’ordine, contenente la segnalazione di inadeguatezza dell’operazione riguardo alla quale egli è stato avvisato, è da ritenersi idonea a far presumere assolto l’obbligo previsto in capo all’intermediario dall’art. 29, comma 3 del reg. Consob n. 11522 del 1998: tuttavia, a fronte della contestazione del cliente, il quale alleghi l’omissione di specifiche informazioni (relative all’inadeguatezza), grava sulla banca l’onere di provare, con qualsiasi mezzo, di averle specificamente rese (Cass. 6 giugno 2016, n. 11578).

L’esame della detta disciplina degli obblighi informativi sarebbe tuttavia incompleto se non si avesse riguardo a quanto disposto dall’art. 28, comma 2 reg. Consob, a mente del quale gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.

Tali obblighi informativi si pongono a monte di quelli inerenti all’inadeguatezza dell’operazione, di cui è parola all’art. 29, comma 3 e ciò in un duplice senso. Sotto un profilo strettamente giuridico è da considerare come l’assenza di una appropriata attività informativa con riguardo all’operazione finanziaria o al servizio di investimento precluda in radice all’intermediario di procedere: sicchè in tale ipotesi un problema di esecuzione dell’operazione sulla base di un ordine impartito per iscritto (ovvero, nel caso di ordine telefonico, di registrazione su nastro magnetico o su altro supporto equivalente) non potrà nemmeno porsi. Su di un piano logico va invece evidenziato come la conoscenza, da parte dell’investitore, della natura, dei rischi e delle implicazioni della specifica operazione o del servizio, proprio in quanto necessaria in vista di consapevoli scelte di investimento o disinvestimento, debba precedere la rappresentazione delle ragioni di inadeguatezza: infatti, queste risulteranno comprensibili all’interessato proprio in quanto il medesimo sia stato posto nelle condizioni di conoscere il reale contenuto e la rischiosità dell’operazione o del servizio di investimento, così come prescrive il più volte nominato art. 28, comma 2. Non è necessario che quest’ultima attività informativa sia posta in essere in un contesto diverso rispetto a quello in cui l’investitore è reso edotto, a norma dell’art. 29, comma 3, dell’inadeguatezza dell’operazione: ben può accedere (e anzi normalmente accadrà) che l’intermediario fornisca, nel corso di una interlocuzione unica con l’investitore, tutte le informazioni previste; è solo indispensabile che quell’attività esplicativa concernente lo specifico oggetto dell’operazione o del servizio offerti abbia effettivamente luogo.

Nel caso di specie, gli odierni ricorrenti avevano contestato il mancato adempimento di obblighi informativi quanto alla “reale natura e rischiosità dei titoli” fin dal primo grado (sentenza impugnata, pagg. 3 s.).

La Corte di appello, d’altro canto, si è espressa sul tema degli obblighi informativi conferendo rilievo al fatto che i ricorrenti erano investitori dotati di una certa esperienza e osservando, altresì, che gli stessi, dopo il primo declassamento dei titoli argentini nel marzo 2001, avevano posto in atto ben sette operazioni di acquisto sino alla vigilia del dissesto, occorso nel dicembre 2001: in proposito, la Corte di merito ha rilevato come gli odierni istanti non potessero essere ignari del rischio di insolvenza dell’Argentina, rischio che era, all’epoca, “oggetto di una consapevolezza generalizzata” e come i medesimi avessero in definitiva accettato il rischio connaturato all’acquisto di titoli che promettevano rendimenti molto elevati.

Tale percorso argomentativo si presta a più censure in punto di diritto.

Anzitutto, è irrilevante il fatto che i ricorrenti potessero conoscere la situazione economica dello Stato argentino e avere quindi concreta percezione del default. Infatti, lo speciale rapporto contrattuale che intercorre tra il cliente e l’intermediario implica un grado di affidamento del primo nella professionalità del secondo che non può essere sostituito dall’onere per lo stesso cliente di assumere direttamente informazioni sulla rischiosità dei titoli da altre fonti (ad esempio dalla stampa) (Cass. 29 dicembre 2011, n. 29864; cfr. pure Cass. 27 aprile 2016, n. 8394; Cass. 13 maggio 2016, n. 9892).

In secondo luogo, al fine di escludere la sussistenza dell’obbligo della banca a non procedere all’esecuzione dell’ordine di acquisto di strumenti finanziari, ai sensi dell’art. 29, comma 3, non è sufficiente la circostanza che, in epoca prossima all’operazione in questione, il cliente avesse acquistato altri titoli a rischio, atteso che il dovere di fornire informazioni appropriate e l’obbligo di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni, se non a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute, sussiste in tutti i rapporti con operatori non qualificati, e tale è anche chi abbia in precedenza investito in titoli a rischio (Cass. 19 gennaio 2016, n. 816; cfr. pure: Cass. 29 ottobre 2010, n. 22147; Cass. 25 giugno 2008, n. 17340).

Infine, l’obbligo informativo che grava sull’intermediario ha una connotazione di specificità e deve sostanziarsi nella rappresentazione, all’investitore, della natura, della quantità e della qualità dei prodotti finanziari, oltre che nella formulazione delle indicazioni atte a dar conto della loro rischiosità (Cass. 21 aprile 2016, n. 8089). In particolare – è stato sottolineato -, l’obbligo informativo ha ad oggetto la natura e le caratteristiche peculiari del titolo, con particolare riferimento alla rischiosità del prodotto finanziario offerto, la precisa individuazione del soggetto emittente, il rating nel periodo di esecuzione dell’operazione ed il connesso rapporto tra il rendimento e il rischio, eventuali carenze di informazioni circa le caratteristiche concrete del titolo (situazioni cd. di “grey market”) e l’avvertimento circa il pericolo di un imminente default dell’emittente (Cass. 26 gennaio 2016, n. 1376).

A fronte di una precisa contestazione circa la mancanza di informazioni relative alla natura e alla rischiosità dei titoli, la Corte di merito avrebbe dovuto quindi verificare, in concreto, se gli investitori avessero ricevuto le notizie di cui si è detto, non potendo di certo reputarsi idonea, ai fini che qui interessano, la formulazione di generiche indicazioni circa l’opportunità di diversificare gli investimenti e di acquistare altri titoli, di cui è parola nella sentenza impugnata (pag. 13).

2. – Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano illegittima mancata ammissione ed assunzione dell’interrogatorio formale dei membri del consiglio di amministrazione e degli amministratori delegati della Banca Popolare di Lodi. Deducono gli istanti che avevano dedotto il mezzo istruttorio nella propria comparsa di risposta in sede di gravame e che la Corte di merito aveva ritenuto irrilevante tale prova. Assumono che l’ammissione dell’interrogatorio formale avrebbe consentito di ottenere la confessione, da parte degli interrogandi, delle circostanze articolate, incentrate sulle condotte poste in essere dall’istituto di credito in violazione degli obblighi di informazione nei confronti dell’investitore.

2.1. – Il motivo deve considerarsi assorbito, essendo pure attinente al tema degli obblighi informativi oggetto del primo motivo.

3. – In conclusione, va accolto il primo motivo e dichiarato assobito il secondo. La sentenza deve essere cassata con riferimento al motivo accolto e la causa va rinviata alla Corte di appello di Genova, la quale dovrà conformarsi ai principi esposti e regolare pure le spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte:

accoglie il primo motivo e dichiara assorbito il secondo cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte appello di Genova cui demanda di provvedere anche sulle spe del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 17 marzo 2017.

Depositato in Cancelleria il 31 maggio 2017