Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13722 del 06/07/2016

Cassazione civile sez. un., 06/07/2016, (ud. 21/06/2016, dep. 06/07/2016), n.13722

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. BIELLI Stefano – Consigliere –

Dott. BIANCHINI BRUNO – Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – rel. Consigliere –

Dott. CURZIO Pietro – Consigliere –

Dott. DI IASI Camilla – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 10882-2011 proposto da:

SOCIETA’ COOPERATIVA DI ABITAZIONE EDERA A R.L., in persona del

Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA NIZZA

59, presso lo studio dell’avvocato CARMINE FIERIMONTE, che la

rappresenta e difende, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

C.A., D.G.M., D.L.F., elettivamente

domiciliati in ROMA, VIA CASSIODORO 9, presso lo studio

dell’avvocato MARIO NUZZO, rappresentati e difesi dagli avvocati

ANTONELLO DI BIAGIO, LINO NISII, per delega a margine del

controricorso;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 766/2010 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

depositata il 22/10/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/06/2016 dal Consigliere Dott. ANTONIO DIDONE;

uditi gli avvocati Carmine FIERIMONTE e Mario NUZZO per delega

degli avvocati Lino Nisii ed Antonello Di Biagio;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1 – Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di appello di l’Aquila ha rigettato l’impugnazione proposta dalla società cooperativa di abitazione Edera a r.l. nei confronti dei soci nomini A., D.L.F. e D.G.M., avverso il lodo arbitrale emesso in data 24 maggio 2005, con il quale – sulla base del rilievo che mancasse la prova certa della loro morosità – era stata dichiarata la nullità delle delibera di esclusione dalla società.

1.1 – Per quanto in questa sede maggiormente rileva la corte territoriale, escluso il profilo di inefficacia della clausola compromissoria fondato sulla dedotta appartenenza della controversia alla cognizione del giudice amministrativo, a tal fine rilevando che, trattandosi di giudizio promosso dopo l’entrata in vigore della norma di cui alla L. n. 205 del 2000, art. 6, comma 2, venivano in considerazione posizioni di diritto soggettivo dei soci, ha ritenuto infondata l’eccezione di giudicato sollevata dalla cooperativa sulla base della pronuncia del Tribunale di Teramo che aveva affermato il proprio difetto di giurisdizione, in base al rilievo dell’idoneità di tale pronuncia, non inerente al merito, rispetto alla formazione della cosa giudicata.

1.2 – Quanto alla deduzione della violazione del termine di trenta giorni previsto per l’impugnazione della delibera di esclusione ai sensi dell’art. 2527 c.c., comma 3, si è osservato che tale prescrizione ha natura dispositiva e può essere oggetto di rinuncia, nella specie desumibile dalla previsione di una clausola compromissoria, stante l’incompatibilità del procedimento arbitrale con detto termine decadenziale.

1.3 – E’ stata poi esclusa la fondatezza del motivo di impugnazione proposto ai sensi dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 9, per non aver i difensori ricevuto l’avviso inerente ad un’udienza riservata all’assunzione di prove, rilevandosi che nessuna osservazione era stata sollevata in merito a quanto affermato dal Collegio arbitrale circa la comunicazione del provvedimento di fissazione dell’udienza ad entrambe le parti tanto a mezzo di posta prioritaria quanto tramite telefax.

1.4 – Per la cassazione di tale decisione la società cooperativa Edera propone ricorso, affidato a quattro motivi, cui la C., il D.L. e il D.G. resistono con controricorso, illustrato da memoria.

2.1.- Con il primo motivo, denunciandosi violazione dell’art. 2527 c.c., comma 3, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, si sostiene che la natura decadenziale del termine previsto dall’art. 2527 c.c., comma 3, nella sua formulazione applicabile “ratione temporis”, erroneamente sarebbe stata giudicata incompatibile con il giudizio arbitrale.

2.2.- Con il secondo mezzo si denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio: la corte territoriale non avrebbe adeguatamente valutato le risultanze deponenti nel senso dell’incompatibilità del comportamento processuale della Cooperativa con la rinuncia ad avvalersi della decadenza di cui all’art. 2527 c.c., comma 3.

2.3.- Con la terza censura, deducendosi violazione degli artt. 323, 324 e 325 cod. proc. civ.; R.D. n. 1165 del 1938, artt. 131 e ss. e D.P.R. n. 655 del 1964, artt. 5 e 7, si sostiene l’erroneità del rigetto dell’eccezione di giudicato sollevata dalla Cooperativa in relazione alla sentenza del Tribunale di Teramo n. 480 del 2000.

2.4.- Con l’ultimo motivo la ricorrente si duole della violazione del R.D. n. 1165 del 1938, artt. 131 e ss. e del D.P.R. n. 655 del 1964, artt. 5 e 7 sotto il profilo della riconducibilità della vertenza nella giurisdizione amministrativa, con conseguente carenza di potestas iudicandi in capo al Collegio arbitrale.

3.- Con ordinanza interlocutoria n. 20101 del 7 ottobre 2015, la Prima Sezione Civile della S.C. ha rilevato, con riferimento al primo motivo, che deve trovare applicazione nel caso di specie la vecchia formulazione dell’art. 2527 c.c., comma 3, antecedente alla modifica intervenuta, a far data dal 01/01/2004, ad opera del D.Lgs. n. 6 del 2003 (“Contro la deliberazione di esclusione il socio può, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione, proporre opposizione davanti al tribunale. Questo può sospendere l’esecuzione della deliberazione”), oggi parzialmente riprodotta dall’art. 2533 c.c., comma 3, (“Contro la deliberazione di esclusione il socio può proporre opposizione al tribunale, nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione”); ha, quindi, evidenziato che la decisione della Corte d’appello di L’Aquila trova fondamento in alcuni arresti giurisprudenziali (Sez. 1, Sentenza n. 11436 del 12/11/1998, Rv.

520661; Sez. 1, Sentenza n. 2657 del 07/03/1995, Rv. 490970; Sez. 1, Sentenza n. 2084 del 30/03/1984, Rv. 434135) che, sebbene siano stati emessi con riferimento all’art. 2287 c.c. in materia di società semplice, trovano sicura applicazione anche alle società cooperative, atteso che si tratta di stabilire se la previsione di una clausola compromissoria comporti l’elisione del termine di decadenza, rendendo di fatto dispositiva la previsione del richiamato art. 2527 c.c., comma 3.

Il Collegio ha ritenuto che tale orientamento sia meritevole di rimeditazione, e pertanto, ha rimesso la questione, di massima importanza, al Primo Presidente per l’assegnazione della trattazione della causa alle Sezioni Unite. In particolare, ha osservato il Collegio rimettente:

con riferimento alla prima censura, vale bene premettere che risulta pacifico fra le parti che la clausola contenuta nell’art. 36 dello Statuto della Cooperativa, con la quale la decisione di qualsiasi controversia insorta tra i soci e la cooperativa o fra i soci fra di loro, viene rimessa a un Collegio arbitrale composto da tre membri, configura un arbitrato rituale. Depone in tal senso la statuizione contenuta nella decisione impugnata, secondo cui “i soci esclusi hanno adito il Collegio arbitrale in forza della clausola compromissoria di cui all’art. 36 dello statuto della società”.. la quale “configura arbitrato rituale”. E’ stato così rigettato il motivo di impugnazione proposto dalla Cooperativa secondo cui si sarebbe trattato di un ricorso al giudizio dei probiviri sulla base del nuovo statuto approvato in epoca successiva all’esclusione dei soci: tale questione, che, ove fondata, avrebbe comportato l’affermazione della natura endosocietaria del ricorso al Collegio di probiviri, con significative ricadute in relazione al termine per la proposizione del giudizio di opposizione davanti al giudice ordinario (Cass., 28 maggio 2012, n. 8429; Cass., 25 giugno 2008, n. 17337), non è stata riproposta in questa sede, così come non risultano censurati i rilievi della corte territoriale circa la validità della clausola compromissoria.

Anche nel controricorso, d’altra parte, è espressamente riconosciuta (pag. 5) la natura rituale dell’arbitrato.

Giova altresì rilevare, sotto il profilo del diritto intertemporale, che nella specie deve trovare applicazione, ratione temporis, la disciplina di cui all’art. 2527 c.c., comma 3, e non quella successivamente introdotta dal D.Lgs. n. 6 del 2003, art. 8, comma 1, ora prevista dall’art. 2533 cod. civ. (Cass., 22 novembre 2013, n. 26211; Cass., 5 dicembre 2011, n. 25945).

La decisione impugnata ha escluso la decadenza dei soci dalla proposizione dell’opposizione, ancorchè avanzata a distanza di anni dalla comunicazione della delibera di esclusione, richiamando uno specifico orientamento di legittimità (Cass, 12 novembre 1998, n. 11436; Cass., 30 marzo 1984, n. 2084), secondo cui la relativa previsione normativa avrebbe carattere dispositivo: la previsione della clausola compromissoria comporterebbe rinuncia a tale disciplina, con conseguente inapplicabilità del termine di decadenza di trenta giorni per la proposizione dell’opposizione.

Osserva il Collegio che, sebbene il principio richiamato dalla Corte territoriale (poi confermato da Cass., 7 marzo 1995, n. 2357) riguardi l’art. 2287 cod. civ. (in materia di società semplice), la sostanza non muta rispetto alla disciplina di cui all’art. 2527 c.c., comma 3, in quanto si tratta di stabilire se la previsione di una clausola compromissoria comporti l’elisione del più volte richiamato termine di decadenza.

Il citato orientamento appare meritevole di rimeditazione, e pertanto, si ritiene che la questione, di massima importanza, debba essere rimessa al Primo Presidente per la valutazione di una sua rimessione alle Sezioni unite di questa Corte, per le seguenti ragioni.

Secondo il costante orientamento di questa Corte, l’opposizione disciplinata dall’art. 2527 c.c., comma 3, costituisce l’unico rimedio giudiziale di cui dispone il socio escluso, essendo del tutto distinto dai normali mezzi di impugnazione delle delibere assembleari di cui agli artt. 2377 – 2379 c.c. (Cass., 26 marzo 1996, n. 2690;

Cass., 17 aprile 1982, n. 2339). dicembre 1978, n. 6053) – in funzione del rito prescelto dalle parti.

In linea generale, questa Corte ha posto in rilievo come il giudice in sede di opposizione, sia esso il tribunale o il collegio arbitrale chiamato per via statutaria a decidere la controversia, deve verificare l’effettiva sussistenza del fatto addebitato al socio e la sua inclusione fra le cause previste dalla legge o dallo statuto, prescindendo da ogni valutazione sull’opportunità della deliberazione (Cass., 15 ottobre 2002, n. 14665): il rispetto delle regole di diritto, non solo da parte del giudice ordinario, ma anche ad opera degli arbitri, non può prescindere dalla verifica circa il consolidamento dell’esclusione per mancata impugnazione della relativa delibera entro il termine di decadenza.

Non può omettersi di rilevare, sempre in via generale, che le Sezioni unite di questa Corte (Cass., 25 ottobre 2013, n. 24153) hanno di recente riaffermato la natura giudiziale dell’arbitrato rituale, ponendo in evidenza, per quanto in questa sede maggiormente rileva, che “anche per ciò che riguarda la prescrizione, il novum è dato non tanto dalla espressa previsione che la prescrizione è interrotta dall’atto introduttivo del giudizio arbitrale (in base all’emendamento portato all’art. 2943 c.c.), quanto dalla attribuzione (testo novellato dell’art. 2945 c.c., u.c.), alla notifica dell’atto di promovimento del giudizio arbitrale, dell’effetto interruttivo-sospensivo (o di interruzione permanente fino all’acquisto di stabilità del lodo, o al passaggio in giudicato formale della sentenza resa sull’impugnazione) che è proprio soltanto della domanda giudiziale, e che integra un tipico effetto sostanziale dell’atto di esercizio dell’azione giudiziaria, “neutralizzando” l’incidenza della durata del procedimento di cognizione, che si conclude con pronuncia di merito (favorevole o meno all’attore) ai fini del decorso del termine prescrizionale del diritto azionato. Soltanto il riconoscimento della “giurisdizionalità” del processo arbitrale consente di estendere l’effetto interruttivo della domanda al termine di decadenza, anche in quella vasta area di fattispecie in cui la decadenza è impedita non con il semplice esercizio del diritto, ma con l’esercizio dell’azione in giudizio”.

Mette altresì conto di richiamare, sempre nell’ambito dell’evoluzione dei rapporti fra giudizio ordinario ed arbitrale, la rilevante portata della pronuncia n. 223 del 19 luglio 2013 della Corte costituzionale, con la quale, è stata dichiarata l’illegittimità, per violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost., l’art. 819-ter c.p.c., comma 2, nella parte in cui esclude l’applicabilità, ai rapporti tra arbitrato e processo, di regole corrispondenti all’art. 50 cod. proc. civ., così determinando, in caso di pronuncia del giudice ordinario di diniego della propria competenza a favore di quella dell’arbitro (o anche nell’ipotesi inversa), l’impossibilità di far salvi gli effetti sostanziali e processuali dell’originaria domanda proposta dall’attore davanti al giudice ordinario (oppure all’arbitro, nel caso opposto). Si è osservato che la norma censurata non consentendo l’applicabilità dell’art. 50 cod. proc. civ., impedisce che la causa possa proseguire davanti all’arbitro o al giudice competenti e, conseguentemente, preclude la conservazione degli effetti processuali e sostanziali della domanda.

Pur non ravvisandosi, nella specie, la possibilità dell’applicazione del principio della translatio judicii (il giudizio arbitrale, intrapreso nel luglio del 2003, non può intendersi una riassunzione della causa conclusasi con sentenza n. 480/2000 del Tribunale di Teramo, con la quale era stato dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo), la richiamata pronuncia del Giudice delle leggi – scaturita, fra l’altro, da un procedimento in cui veniva in considerazione proprio l’eventuale decadenza dal termine per impugnare una delibera assembleare – assume significativo rilievo, per i fini che qui interessano, sotto il profilo della sostanziale equipollenza, ad essa sottesa (potendosi configurare l’arbitrato come una modalità di risoluzione delle controversie alternativa a quella giudiziale: Corte cost. n. 376 del 2001), rispetto agli effetti sostanziali della domanda, dell’azione intrapresa davanti al giudice ordinario rispetto a quella avanzata in sede arbitrale.

Deve da ultimo osservarsi che l’orientamento al quale si ispira la decisione impugnata si fonda, fra l’altro, sulla seguente considerazione “Gli arbitri, se la loro nomina non è contenuta nel compromesso o nella clausola compromissoria, devono essere nominati dalle parti ed in alcuni casi la loro nomina richiede l’intervento del Presidente del Tribunale (cfr. artt. 809 e 810 cod. proc. civ.), il che può comportare tempi tecnici superiori a trenta giorni.

Pertanto, il termine di trenta giorni, previsto dall’art. 2287 c.c., comma 2, per proporre opposizione avanti al tribunale avverso la delibera di esclusione del socio, non appare compatibile con il giudizio arbitrale” (Cass, 12 novembre 1998, n. 11436, in motivazione). Orbene, premesso che “adducere inconveniens non est solvere argomentum”, non può prescindersi dal principio secondo cui il giudizio arbitrale si propone, al pari di quello ordinario, con domanda (sulla cui indefettibilità cfr. Cass. 14 settembre 2012, n. 15445, in motivazione; Cass., 20 febbraio 2012, n. 2400; cfr. anche l’art. 2943 c.c., comma 4), che, risolvendosi nella notificazione dell’atto con cui si manifesta l’intenzione di promuovere il giudizio arbitrale, con eventuale nomina del proprio arbitro, non è pregiudicata, anche sotto il profilo cronologico, dagli adempimenti, ad essa successivi, indicati nella sentenza testè richiamata.

4.1.- Il terzo e il quarto motivo di ricorso, implicando la risoluzione di questioni di giurisdizione, devono essere esaminati in via preliminare.

Le censure sono infondate.

Il terzo motivo è infondato perchè le sentenze dei giudici ordinari di merito, o dei giudici amministrativi, che statuiscano sulla sola giurisdizione diversamente da quelle delle sezioni unite della Suprema Corte, alla quale, per la funzione istituzionale di organo regolatore della giurisdizione, spetta il potere di adottare decisioni dotate di efficacia esterna – non sono idonee ad acquistare autorità di cosa giudicata in senso sostanziale ed a spiegare, perciò, effetti al di fuori del processo nel quale siano state rese, salvo che la decisione, sia pur implicita, sulla giurisdizione si rapporti con una statuizione di merito (Sez. U, Sentenza n. 15208 del 21/07/2015).

E’ infondato anche il quarto motivo perchè in tema di cooperative edilizie, anche fruenti di contributi pubblici, il riparto di giurisdizione è fondato sulle comuni regole correlate alla posizione giuridica soggettiva prospettata, sicchè nella fase pubblicistica, caratterizzata dall’esercizio di poteri tesi al perseguimento di interessi pubblici e corrispondentemente da posizioni di interesse legittimo del privato, le controversie, relative a pretesi vizi di legittimità dei provvedimenti, sono devolute al giudice amministrativo, mentre nella fase privatistica sono riconducibili alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative alle vicende del rapporto, sorto per effetto del provvedimento di assegnazione, come quella tendente a far valere, tramite la contestazione della deliberazione di esclusione, i diritti inerenti alla qualità di socio, tra cui il diritto al godimento dell’alloggio, a nulla rilevando che sia già stato stipulato o no il mutuo individuale (Sez. 1, Sentenza n. 22917 del 09/10/2013; Sez. U, Sentenza n. 12898 del 24/05/2013: in materia di edilizia economica e popolare pubblica, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia insorta successivamente all’assegnazione degli alloggi ai soci da parte di cooperativa edilizia fruente di contributo erariale).

4.2.- Il quesito posto alle Sezioni unite è se il termine di decadenza di trenta giorni per l’impugnazione della delibera di esclusione del socio di una società cooperativa previsto dall’art. 2527 c.c., comma 3, nella sua formulazione antecedente alla modifica introdotta dal D.Lgs. n. 6 del 2003, art. 8, debba ritenersi in ogni caso applicabile ovvero la previsione di una clausola compromissoria nello statuto ne comporta l’elisione, rendendo, di fatto, dispositiva la relativa previsione.

Il P.G., nel corso della discussione, ha rilevato che il primo motivo di ricorso – il quale pone la questione di diritto rimessa a queste Sezioni unite dovrebbe essere dichiarato inammissibile alla luce della giurisprudenza di legittimità secondo la quale a seguito delle modifiche apportate all’art. 829 cod. proc. civ. dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, gli “errores in iudicando” degli arbitri possono essere fatti valere come causa di nullità del lodo solo se questa sia espressamente disposta dalle parti o dalla legge; ne consegue l’inammissibilità del motivo d’impugnazione relativo alla violazione del termine di decadenza previsto dal terzo comma dell’art. 2533 cod. civ., non rientrando tra i casi di nullità enunciati dal legislatore ed esulando dalla previsione del D.Lgs. 17 gennaio 2003, art. 36, salvo che tale ipotesi di nullità fosse contemplata dalla clausola compromissoria contenuto nello statuto della società (Sez. 1, n. 2400/2012).

Nella concreta fattipecie – alla quale si applica la disciplina previgente – il principio sarebbe tuttavia applicabile in forza della medesima clausola arbitrale che, come si desume dalla sentenza della Corte distrettuale, prevede l’inappellabilità del lodo, con conseguente operatività dei limiti di cui al previgente art. 829 c.p.c..

4.3.- La Corte ritiene infondato il rilievo del P.G., posto che sul punto si è formato il giudicato interno per omessa impugnazione da parte dei controricorrenti i quali non hanno proposto ricorso incidentale contro l’implicita qualificazione del motivo di impugnazione del lodo come denunciante un error in procedendo anzichè un error in iudicando. Distinzione affrontata nella sentenza impugnata a pag. 4, ove, dopo avere riportato il contenuto della clausola compromissoria ed avere qualificato l’arbitrato come rituale, la Corte di merito ha precisato che, in forza dell’esclusione dell’appellabilità del lodo, disposta dalle parti, avrebbe potuto esaminare soltanto gli errores in procedendo e, tuttavia, ha esaminato nel merito il motivo che denunciava la violazione del termine di trenta giorni, rigettandolo, così implicitamente qualificandolo e ritenendolo ammissibile. Accertamento che avrebbe dovuto formare oggetto di ricorso incidentale.

4.4.- Le argomentazioni esibite a fondamento dell’ordinanza di rimessione alle SSUU sono pienamente condivisibili. Ad esse la Corte non può che manifestare adesione, anche in considerazione di ciò, che già la pronuncia più recente acriticamente fatta propria dalla corte di merito conteneva il richiamo ad almeno una norma deponente per l’applicabilità del termine di decadenza anche nell’ipotesi di clausola compromissoria (art. 2652, ult. c.c.: v., in motivazione, Cass, n. 11436/1998) e che, inoltre, l’assimilazione in toto, alla domanda giudiziale, attribuita all’atto introduttivo dell’arbitrato, quanto alla prescrizione e alla trascrizione delle domande giudiziali, postulano l’equiparazione alla domanda giudiziale (esercizio dell’azione giudiziaria) dell’atto di promovimento del processo arbitrale (Sez. U, n. 24153 del 2013).

Al quesito sopra riportato, del resto, già questa Corte – con la più recente giurisprudenza: Sez. 1, n. 7877/2014 – aveva fornito risposta affermando il condivisibile principio per il quale “Poichè (salvo… il caso che lo statuto societario preveda la facoltà del socio di rivolgersi ad un collegio di probiviri in funzione di prevenzione della lite) la legge fa discendere il decorso del termine di decadenza unicamente dall’avvenuta comunicazione del provvedimento di esclusione, non ricorrono altre ipotesi di sospensione, al di fuori di quelle appena menzionate, che consentano al socio di impugnare la delibera oltre il trentesimo giorno dal ricevimento di detta comunicazione. Che poi la causa di impugnazione spetti alla cognizione del giudice ordinario od a quella degli arbitri, in virtù dell’eventuale clausola compromissoria contenuta nello statuto societario, è questione affatto diversa, che attiene alla competenza (cfr. Cass. S.U., ord. 24153/013) e che nulla ha a che vedere con il decorso del termine decadenziale”.

5.- Nella memoria, prima, e nel corso della discussione, poi, i controricorrenti hanno invocato la giurisprudenza di questa Corte in tema di overrulig, in virtù della quale essi sarebbero rimessi in termini, per essersi attenuti alla giurisprudenza di legittimità applicata dalla Corte di appello e dagli arbitri e riconsiderata con la presente sentenza.

Va osservato, di contro, che, a prescindere dalla applicabilità, in concreto, dei principi enunciati dalle SSUU in tema di overruling, i controricorrenti non hanno interesse all’esame del secondo motivo di ricorso – esame che la rimessione in termini comporterebbe – dal momento che anche il secondo motivo è fondato.

Con esso la ricorrente, nel denunciare il vizio di motivazione della sentenza impugnata, precisa (a pag. 21 del ricorso): “ad ulteriore riprova dell’improvvido richiamo fondante il presupposto del rigetto del motivo di impugnazione di cui si verte (n.d.r.: la violazione dell’art. 2527 c.c., comma 3), la società ricorrente deduce che all’epoca dell’esclusione (anno 1998), gli appellati, anzichè avvalersi del rimedio arbitrale previsto dallo Statuto allora in vigore, hanno inteso proporre ricorso dinanzi al Tribunale di Teramo, operando in tal guisa una scelta strategica definitiva e alternativa rispetto a quella sussidiaria offerta dallo Statuto allora in vigore, alla stregua del brocardo “electa una via non datur recursus ad alteram””.

Più esplicitamente, a pag. 6 del ricorso la ricorrente trascrive la motivazione di un provvedimento emesso in controversia per il rilascio dell’immobile promossa contro la C. e nel quale espressamente si afferma che il ricorso al Tribunale di Teramo contro la delibera di esclusione ha comportato la rinuncia ad avvalersi della clausola arbitrale.

5.1.- I controricorrenti evidenziano che la presenza di una clausola compromissoria non oggetto di contestazione consentiva al socio di proporre impugnazione avverso la delibera di esclusione anche in epoca successiva alla scadenza del termine di trenta giorni previsto dall’art. 2527 c.c., comma 3, con la conseguenza che la delibera di esclusione non potrebbe considerarsi esecutiva. Per quanto riguarda, invece, il secondo motivo osservano che i soci avevano impugnato le delibere di esclusione davanti ad altri organi (Commissione Regionale di Vigilanza per l’Edilizia Economica e Popolare e, quindi, a seguito della sua soppressione, Tribunale di Teramo) e solo successivamente avevano correttamente adito il Collegio arbitrale quale unico organo competente a conoscere la controversia, perchè di ciò resisi conto a seguito del mutamento di difensore. In ogni caso le delibere di esclusione non erano mai divenute esecutive.

In realtà – come correttamente rileva parte ricorrente – il primo giudizio è stato tempestivamente proposto (nel 1998) dinanzi al Tribunale di Teramo.

5.2.- Pacifico essendo, dunque, che il collegio arbitrale fu adito addirittura non in seconda, bensì in terza battuta, trova senz’altro applicazione il principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte per il quale, qualora la parte promuova nei confronti dei medesimi contraddittori un giudizio davanti al giudice ordinario avente identità, totale o parziale, di oggetto, tale comportamento costituisce implicita rinuncia ad avvalersi della clausola compromissoria, restando, così, ad essa preclusa la possibilità di far successivo ricorso al procedimento arbitrale (cfr. Sez. 1, n. 13121/2004, in una fattispecie nella quale il ricorrente, impugnando il lodo ne aveva eccepito la nullità, per essere intervenuta rinuncia implicita alla clausola compromissoria, in quanto presso il giudice ordinario era pendente fra le stesse parti, da epoca anteriore all’inizio del procedimento arbitrale, un giudizio avente identico oggetto. Più di recente, cfr. Sez. 2, n. 3464/2015: “è configurabile la rinuncia alla clausola compromissoria quando la parte abbia promosso nei confronti dei medesimi contraddittori un giudizio davanti al giudice ordinario avente identità, totale o parziale, di oggetto, perciò assimilabile, alla connessione di cause, di cui all’art. 40 c.p.c., (Cass., n. 13121/2004; 18643/2003;

874/1995; 1142/1993”).

Del pari si era in precedenza deciso nel senso che, nel caso in cui la parte promuova nei confronti dei medesimi contraddittori la contestuale pendenza di cause, aventi identità totale o parziale di oggetto, dinanzi, rispettivamente, al giudice ordinario (antecedentemente adito) ed agli arbitri, la competenza di questi ultimi rimane assorbita in quella del primo ed il comportamento della menzionata parte assume valenza di rinuncia implicita alla facoltà di avvalersi della clausola compromissoria, restandole, così, preclusa la possibilità di far successivo ricorso al procedimento arbitrale (Sez. 2, n. 874/1995. Per il principio per il quale è configurabile la rinuncia alla clausola compromissoria quando la parte abbia promosso nei confronti dei medesimi contraddittori un giudizio davanti al giudice ordinario avente identità, totale o parziale, di oggetto, perciò assimilabile, alla connessione di cause, di cui all’art. 40 c.p.c., v. anche Cass., 18643/2003;

1142/1993).

Da ultimo va rilevato che l’epoca in cui si sono svolti i fatti processuali innanzi riassunti, tutti precedenti alla riforma del 2006, consente di non prendere posizione in ordine all’assunto di parte della dottrina che ritiene che, per effetto delle norme introdotte dal D.Lgs. n. 40 del 2006, la mancata proposizione dell’eccezione di compromesso in un processo non può avere effetto alcuno in un diverso processo, seppur connesso, sia perchè, trattandosi di un’eccezione di rito, la rinuncia ha valore solo nel primo processo sia perchè il secondo può coesistere con il primo, essendo venuta meno ogni vis attractiva.

Peraltro, non può neppure essere omessa la menzione della diversa opinione dottrinaria secondo la quale il legislatore, con l’art. 819 ter c.p.c., ha voluto introdurre un criterio di coordinamento preventivo e che, dunque, la mancata eccezione di compromesso comporta di per sè sola l’estinzione della convenzione arbitrale;

opinione in parte condivisa da chi ritiene che la mancata eccezione di compromesso possa rilevare in un secondo giudizio nel solo caso in cui il primo si sia chiuso con una sentenza di merito.

6.- Il ricorso, dunque, deve essere accolto.

Il principio di diritto applicato è il seguente: il termine di decadenza di trenta giorni per l’impugnazione della delibera di esclusione del socio di una società cooperativa previsto dall’art. 2527 c.c., comma 3, nella sua formulazione antecedente alla modifica introdotta dal D.Lgs. n. 6 del 2003, art. 8, è in ogni caso applicabile anche in presenza di una clausola compromissoria nello statuto.

La sentenza impugnata, pertanto, deve essere cassata e, non occorrendo ulteriori accertamenti in fatto, la Corte può decidere la causa nel merito, ai sensi dell’art. 384 cod. proc. civ., dichiarando la nullità del lodo.

Le spese processuali, anche delle fasi di merito, possono essere integralmente compensate in considerazione del mutato orientamento giurisprudenziale.

PQM

La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, dichiara la nullità del lodo e compensa interamente fra le parti le spese processuali dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 21 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2016

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