Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13705 del 22/06/2011

Cassazione civile sez. II, 22/06/2011, (ud. 20/04/2011, dep. 22/06/2011), n.13705

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ODDO Massimo – Presidente –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. MATERA Lina – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

FOFFI GABRIELLA SAS C.F. (OMISSIS) IN PERSONA DEL LEGALE

RAPPRESENTANTE PRO-TEMPORE, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

ALCIDE DE GASPERI 35, presso lo studio dell’avvocato ORAZIANI

GIANLUCA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

CAROTTI PIETRO FAUSTO;

– ricorrente –

contro

M.N.A. (OMISSIS), elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA POMPONIO LETO 2, presso lo studio

dell’avvocato STRONATI CLAUDIO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3020/2005 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 04/07/2005; udita la relazione della causa svolta nella

pubblica udienza del 20/04/2011 dal Consigliere Dott. ANTONINO

SCALISI;

udito l’Avvocato Annarita Iacopmo con delega depositata in udienza

dell’Avv. Stronati Claudio difensore del resistente che ha chiesto il

rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CICCOLO Pasquale Paolo Maria che ha concluso per il rigetto de

ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 7 luglio 1995 A.M. N. in qualità di proprietario del complesso immobiliare retrostante l’edicola gestita dalla sas Gabriella Foffi, assumendo la violazione della normativa sulle distanze legali conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Rieti la società Foffi chiedendo la rimozione di quanto costruito. Si costituiva la società Foffi che chiedeva il rigetto della domanda attorea ed, eccepiva: a) che l’edicola, in quanto soggetta al regime delle concessioni comunali, era sottratta alla disciplina delle distanze legali, b) che non essendo l’edicola un fabbricato in senso tecnico bensì una costruzione precaria priva di fondamenta e sempre amovibile, era sottratta alla disciplina di cui agli artt. 873 ss. cod. civ., c) che essendo interposta tra il fabbricato dell’attore e l’edicola una strada avente natura pubblica o, comunque, gravata da servitù di uso pubblico, nella specie trovava applicazione l’art. 879 cod. civ..

Il Tribunale di Rieti rigettava le domande attoree di rimozione dell’edicola e di risarcimento danni.

Proponeva appello davanti alla Corte di appello di Roma M.N., sostenendo che, erroneamente, il Tribunale di Rieti avrebbe qualificato la strada interposta tra fabbricato di sua proprietà e l’edicola come strada soggetta od asservita ad uso pubblico.

Si costituiva F.G. riportando integralmente quanto era stato dedotto in primo grado.

La Corte di Appello di Roma con sentenza n. 3020 del 2005 accoglieva l’appello proposta da M. e, per l’effetto, condannava la società Foffi ad arretrare l’edicola da lei realizzata alla distanza di metri 10 dal fabbricato della parte istante.

La Corte territoriale in via preliminare aveva evidenziato che nel giudizio di secondo grado si era costituita F.G. in proprio e non quale rappresentante della sa. Foffi Gabrielle e, come tale, dichiarava la contumacia della società Foffi. Evidenziava che le prove acquisite in giudizio nonchè a CTU espletata escludevano che la strada “de qua” fosse asservita ad uso pubblico ed ad un tempo che poteva dirsi maturata per usucapione una servitù di uso pubblico della strada. Nell’ipotesi dunque non era possibile riferire la normativa di cui all’art. 879 cod. civ. ma, al contrario, trovava applicazione la normativa di cui agli artt. 873 e ss. cod. civ..

La cassazione della sentenza n. 3020 del 2005 della Corte di Appello di Roma è stata chiesta dalla società Foffi Gabriella sas. Con ricorso affidato a cinque motivi. M.N. ha resistito con controricorso illustrato con memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.= Con il primo motivo la società Gabriella Foffi sas. lamenta la violazione e falsa applicazione di norme di diritto: artt. 75, 81, 182 e 350 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Avrebbe errato secondo la ricorrente la Corte territoriale nel non aver tenuto conto che F.G. (socia accomandataria) essendo stata citata in giudizio nella veste, di rappresentante legale della F.G. sas. e, solo proprio in tal veste, si è costituita e poteva costituirsi. Non solo ma la Corte territoriale avrebbe violata l’art. 350 c.p.c., laddove stabilisce che il Giudice deve esercitare il potere-dovere di cui all’art. 182 c.p.c., alla prima udienza di trattazione.

1.1.- Il motivo è infondato sotto entrambi i profili evidenziati e non merita di essere accolto. A) Priva di un serio rilievo giuridico è l’affermazione che la Corte territoriale avrebbe dovuto considerare la costituzione di F.G., come se fosse Foffi Gabriella sas., cioè, un soggetto, come se fosse altro soggetto. Non vi è dubbio che F.G. e Foffi Gabriella sas sono per il diritto soggetti assolutamente diversi. Per altro, nell’ipotesi in cui F.G. si fosse costituita quale rappresentante della società Foffi Gabriella sas. avrebbe dovuto documentare tale sua qualità. La verità è che Foffi Gabriella sas (come bene ha affermato la Corte territoriale), non si è costituita nella fase di appello, nonostante, fosse stata citata regolarmente.

B) Quanto poi alla violazione dell’art. 350 c.p.c., comma 2 e 3, va qui precisato che la mancata dichiarazione di contumacia nella prima udienza di trattazione, avuto riguardo alla fase di appello non incide sulla regolarità del contraddittorio, ove risulti che la parte sia stata regolarmente citata in giudizio, configurandosi come fattispecie di mero errore materiale, emendato con la pronuncia di contumacia nella sentenza definitiva. E’ appena il caso di evidenziare che la ratio della normativa richiamata è quella di assicurare che il contraddittorio sia stato correttamente instaurato.

La disposizione in esame si preoccupa soprattutto di assicurare che la parte non presente in giudizio sia stata convocata nel rispetto delle forme volute dal diritto processuale.

2.= La ricorrente lamenta: a) con il secondo motivo, la violazione e falsa applicazione di norme di diritto art. 873 c.c., artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, omessa o quantomeno insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. b) Con il terzo motivo la violazione e ; falsa applicazione di norme di diritto: artt. 112 e 113 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. nullità della sentenza in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 La ricorrente censura la sentenza impugnata, intanto, perchè ha qualificato l’edicola gestita dalla ricorrente quale costruzione assoggettata alla disciplina delle distanze. Secondo la ricorrente, infatti, l’edicola de qua non avrebbe le caratteristiche di una costruzione, essendo come ha affermato il CTU solo poggiata al suolo su cui si è preventivamente gettato un basamento in calcestruzzo, come tale in ogni momento amovibile. Per altro, censura la sentenza impugnata perchè si è limitata a recepire sul punto la decisione del Giudice di primo grado senza alcuna motivazione, violando dunque l’art. 112 c.p.c..

2.1.= Entrambi questi motivi vanno esaminati unitariamente per l’innegabile connessione che esiste tra gli stessi ed entrambi questi motivi non possono essere accolti , perchè inammissibili.

2.2.= Il Tribunale aveva qualificato il manufatto quale costruzione, pertanto, la questione relativa alla diversa natura doveva essere riproposta dalla convenuta in sede di appello. In sede di appello, però, come già si è detto, si è costituita F.G. e non la società Foffi Gabriella sas. e quest’ultima è stata dichiarata contumace. Con la dichiarazione di contumacia le relative eccezioni non risultano proposte e, se proposte da F.G., non sono ammissibili per mancanza di legittimazione passiva.

3.= Con il quarto motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione di norme di diritto art. 879 comma 2, artt. 1158, 1163 c.c., artt. 115, 116 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1 n. 3, omessa o quantomeno insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Avrebbe errato la Corte di appello territoriale, secondo la ricorrente, nell’avere escluso che la, strada interposta tra l’edicola della F. e l’edificio di M. non fosse asservito ad uso pubblico da parte della collettività. In particolare, la Corte territoriale avrebbe escluso che quella strada fosse asservita ad uso pubblico, perchè, per un verso non risultava una convenzione tra M. e l’amministrazione comunale e, per altro verso perchè le risultanze processuali non indicavano affatto che la servitù di uso pubblico fosse maturata per usucapione. Per altro, il sig. M. ha sempre inteso vietare il transito e la sosta dei veicoli quando non erano diretti al raggiungimento del distributore di carburante posto sul lato sinistro della strada “de qua”. Epperò, ritiene la, ricorrente, le affermazioni della Corte territoriale sono erronee.

Sarebbe giuridicamente erronea l’affermazione secondo la quale l’usucapione non possa dirsi maturata in presenza di una volontà o di un comportamento contrari del proprietario, come se, ai fini dell’usucapione del bene, occorresse: il placet del proprietario.

Sarebbe erronea l’affermazione che tutti i testi escussi avrebbero concordemente dichiarato che chi transitava sulla strada in questione si recava presso gli esercizi commerciali ivi ubicati perchè non risponde al vero. Sarebbe, altresì, erronea l’affermazione secondo al quale il Comune non avrebbe mai provveduto alla manutenzione della stretta perchè, come risulta dalla CTU, sulla strada in questione, oltre a cartelli attestanti la natura privata è presente segnaletica stradale volta a disciplinare il transito, veicolare.

3.1.- Questa censura merita di essere accolta ed, essenzialmente, perchè le valutazioni delle risultanze probatorie, così come espresse nella sentenza impugnata, nonchè i presupposti dell’iter logico seguito, non sono del tutto convincenti e, comunque, non del tutto coerenti con i principi giuridici.

3.2.- La Corte territoriale, in verità, non è convincente laddove afferma che doveva escludersi la maturazione dell’usucapione della servitù perchè risultava chiaro il comportamento contrario del proprietario che aveva anche apposto in modo visibile, cartelli con scritto “‘area privata- accesso temporaneo e riservato”. Epperò solo il possesso violento o clandestino non è utile all’usucapione ma utile, invece, all’usucapione è il possesso esercitato, non per tolleranza, ma contro la volontà del proprietario. Era necessario, dunque, accertare e la Corte territoriale ha omesso di farlo, se l’esercizio di quel possesso avveniva “uti civi” e se era maturato il termine per l’usucapione, anche in considerazione della prova testimoniale, che non è pacifica ad un identico risultato.

3.3.- Appare opportuno evidenziate quanto questa Corte ha avuto modo di affermare in altra occasione e, cioè, che un’area privata può ritenersi assoggettata a servitù pubblica di passaggio, acquistata per usucapione, allorchè concorrano contemporaneamente le seguenti condizioni :l)l’uso generalizzato del passaggio da parte di una collettività indeterminata di individui, considerati “uti cives”. in quanto portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un’utilizzazione “uti singuli”, cioè, finalizzata a soddisfare un personale, esclusivo interesse per il più agevole accesso alla propria unità abitativa ;2) l’oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l’esercizio della servitù; 3)il protrarsi per il tempo necessario all’usucapione (sent. n. 10772 del 2003).

5.= Con il quinto motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione di norme di diritto: art. 873 c.c., L. 5 agosto 1981, n. 146, art. 14, D.Lgs. 14 aprile 2001, n. 170, art. 6 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Secondo la ricorrente la Corte territoriale avrebbe erralo per non aver tenuto conto che le edicole svolgono la loro attività sulla base di provvedimenti amministrativi; autorizzatori e/o concessori, e ciò, escluderebbe la sottoposizione di tali manufatti alla disciplina sulle distanze ed escluderebbe il potere del giudice ordinario di emettere un provvedimento di condanna per la violazione delle distanze legali.

5.1- Questa censura non merita di essere accolta perchè la circostanza che l’edicola sia stata realizzata previo provvedimento concessorio della pubblica amministrazione non può comportare di per se il divieto per il giudice di emettere provvedimento di condanna per la violazione delle distanze legali considerato che va escluso che la pubblica amministrazione abbia consentito (o possa consentire) al concessionario la violazione dei diritti dei terzi.

5.2.= A tal fine giova ricordare che nell’ipotesi di controversie relative al rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la giurisdizione del giudice ordinario postula che la lite si svolga tra privati, l’uno dei quali pretenda la reintegrazione del suo diritto che assume leso dalla costruzione eseguita dal proprietario finitimo in violazione delle norme legislative o regolamentari in materia di distanze, potendo, in tal caso, il Giudice ordinario accertare, “incidenter tantum”, l’eventuale illegittimità della concessione edilizia al fine di disapplicarla.

In definitiva, il ricorso va accolto quanto al quarto motivo, mentre vanno rigettati tutti gli altri motivi (il primo, il secondo, il terzo motivo e il quinto motivo). La sentenza impugnata, pertanto, va cassata e il processo va rinviato ad altra sezione della Corte di appello di Roma per nuovo esame, alla luce dei principi innanzi esposti. Il giudice di rinvio provvedere, altresì, a liquidare le spese, anche del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo, il secondo, il terzo motivo e il quinto motivo, accoglie il quarto. Cassa la sentenza impugnata, per quanto di ragione, e rinvia il processo ad altra sezione della Corte di appello di Roma anche per la liquidazione delle spese giudiziali.

Così deciso in Roma, il 20 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 22 giugno 2011

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