Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13703 del 22/06/2011

Cassazione civile sez. II, 22/06/2011, (ud. 20/04/2011, dep. 22/06/2011), n.13703

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ODDO Massimo – Presidente –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. MATERA Lina – rel. Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. PROTO Cesare Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

F.A. (OMISSIS), IN PROPRIO E QUALE LEGALE

RAPPRESENTANTE DELLA DITTA INDIVIDUATA BIG BOY, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI 82, presso lo studio

dell’avvocato IANNOTTA ANTONELLA, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato MODE’ LEOPOLDO;

– ricorrente –

contro

TELECOM ITALIA SPA;

– intimata –

sul ricorso 28861-2005 proposto da:

TELECOM ITALIA SPA C.F. (OMISSIS) IN PERSONA DELL’AVV. V.

G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA VITTORIO VENETO

108, presso lo studio dell’avvocato PESCATORE VALERIO, che lo

rappresenta e difende per procura speciale del 5/4/2011;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

F.A. IN PROPRIO E QUALE LEGALE RAPPRESENTANTE DELLA

DITTA INDIVIDUALE BIG BOY;

– intimato –

avverso la sentenza n. 3909/2004 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 16/09/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

20/04/2011 dal Consigliere Dott. LINA MATERA;

udito l’Avvocato Parrotta Matteo con delega depositata in udienza

dell’Avv. Antonella Iannotta difensore del ricorrente che si riporta

agli atti;

udito l’Avv. Pescatore Valerio difensore della resistente che si

riporta agli atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CICCOLO Pasquale Paolo Maria che ha concluso per il rigetto del

ricorso principale, inammissibilità in subordine, assorbito il

ricorso incidentale condizionato.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

F.A., in nome proprio e quale legale rappresentante della Lucignola Telematica s.n.c. di F.A. e G. G., conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma la SIP s.p.a., assumendo che con atto del 14-5-1994, quale titolare della ditta individuale Big Boy, alla quale era poi subentrata la Lucignola Telematica s.n.c., aveva aderito al servizio Videotel come utente fornitore di informazioni e prestazioni, e che a carico della SIP gravava il servizio di riscossione dei compensi presso i fruitori, con il diritto a una trattenuta del 10%. L’attore deduceva che la società telefonica aveva proceduto a riscuotere solo parzialmente il dovuto, sull’asserito pretesto di contestazioni sollevate dall’utenza, e chiedeva, di conseguenza, la condanna generica della convenuta per inesatto adempimento della prestazione negoziale.

Nel costituirsi, la SIP resisteva alla domanda e chiedeva, in via riconvenzionale, la condanna della Lucignola Telematica e del F. in proprio, quale titolare della ditta individuale Big Boy, al pagamento di quanto dovuto per il mancato pagamento delle bollette telefoniche.

Con sentenza in data 20-7-2000 il Tribunale di Roma rigettava la domanda della società Lucignola Telematica, sul rilievo che, a norma dell’art. 2 lett. D ed E del D.M. 27 gennaio 1986, la SIP (poi Telecom) non poteva ritenersi responsabile delle obbligazioni di pagamento gravanti sugli utenti del servizio Videotel, rivestendo la stessa la mera qualità di mandataria delegata alla riscossione ed avendo la società convenuta corrisposto quanto incassato. Il Tribunale, inoltre, confermava l’ordinanza ex art. 186 c.p.c., comma 3, emessa in corso di causa dal G.I., con la quale era stato ingiunto alla Lucignota Telematica il pagamento in favore della convenuta della somma di L. 1.334.887 oltre interessi legali.

Tale sentenza veniva impugnata dalla Telecom Italia.

Il F., in proprio e quale legale rappresentante della ditta individuale Big Boy, poi Lucignola Telematica s.n.c,, chiedeva il rigetto del gravame e proponeva appello incidentale.

La Corte di Appello di Roma, con sentenza depositata il 16-9-2004, dichiarava inammissibile, in quanto tardivo, l’appello incidentale proposto dalla Lucignola Telematica s.n.c. di F.A. e G.G.; rigettava l’appello incidentale proposto dal F., quale titolare della ditta individuale Big Boy; in accoglimento dell’appello principale proposto dalla Telecom Italia, integrata la sentenza impugnata nell’epigrafe e nel testo con il nominativo di F.A., quale titolare della ditta individuale Big Boy; confermava l’ordinanza ex art. 186 ter c.p.c., di condanna del F., nella detta qualità, al pagamento in favore della Telecom Italia della somma di Euro 5.116,70, oltre interessi.

Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso il F., in proprio e quale legale rappresentante della ditta individuale Big Boy.

La Telecom Italia s.p.a. ha resistito con controricorso, proponendo altresì ricorso incidentale condizionato.

In prossimità dell’udienza, la resistente ha depositato una memoria illustrativa.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi, ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

2) Con l’unico motivo di ricorso principale il F., in proprio e quale legale rappresentante della ditta individuale Big Boy, lamenta la violazione o falsa applicazione di norme di diritto, nonchè l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia.

Nel premettere il richiamo alla disciplina dettata in relazione al servizio Videotel dal D.M. 27 gennaio 1986, deduce che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di Appello, nella specie la società telefonica è venuta meno agli obblighi posti a suo carico, in quanto, pur essendo tenuta a farsi parte diligente per esigere il credito della mandante, ha omesso ogni iniziativa volta a riscuotere le somme per conto della stessa, ritenendo sufficienti le contestazioni generiche mosse dai debitori per sottrarsi all’adempimento, senza fornire alcuna prova a fondamento dell’eccezione opposta.

Con il ricorso incidentale condizionato la Telecom s.p.a. denuncia la violazione degli artt. 112, 81 e 100 c.p.c., in relazione al capo della sentenza che ha ritenuto infondato nel merito l’appello incidentale proposto dal F. in proprio, quale titolare della ditta individuale Big Boy, invece di dichiararlo inammissibile per difetto di legittimazione ad agire e ad impugnare.

3) Secondo il più recente orientamento di questa Corte, anche alla luce del principio costituzionale della ragionevole durata del processo (secondo cui fine primario di questo è la realizzazione del diritto delle parti ad ottenere risposta nel merito), il ricorso incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel giudizio di merito, che investa questioni pregiudiziali di rito, ivi comprese quelle attinenti alla giurisdizione, o preliminari di merito, ha natura di ricorso condizionato, indipendentemente da ogni espressa indicazione di parte, e deve essere esaminato con priorità solo se le questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito, rilevabili d’ufficio, non siano state oggetto di decisione esplicita o implicita (ove quest’ultima sia possibile) da parte del giudice di merito. Qualora, invece, sia intervenuta detta decisione, tale ricorso incidentale va esaminato dalla Corte di Cassazione, solo in presenza dell’attualità dell’interesse, sussistente unicamente nell’ipotesi della fondatezza del ricorso principale (Cass. Sez. Un. 6 marzo 2009, n. 5456; Cass. Sez. Un. 4-11-2009 n. 23318).

Nel caso di specie, la Corte territoriale non si è pronunciata sull’eccezione di inammissibilità dell’appello incidentale proposto dal F., quale titolare della ditta individuale Big Boy, sollevata all’udienza del 31-1-2002 dalla Telecom Italia s.p.a. (la quale già in primo grado aveva eccepito l’inammissibilità della domanda proposta dal F. nella indicata qualità, per difetto di legittimazione attiva); sicchè il ricorso incidentale condizionato di tale società, involgendo una questione preliminare rilevabile anche d’ufficio, deve essere esaminato in via prioritaria.

4) Il ricorso incidentale è fondato.

Il F., nel proporre appello incidentale “in nome proprio e quale legale rappresentante della ditta individuale Big Boy, poi Lucignolo Telematica s.n.c.”, ha dato atto (e chiesto espressamente che venisse accertato) che tale società era subentrata alla ditta individuale nel rapporto relativo al sevizio Videotel.

Di tale subingresso, dei resto, il F. aveva già fatto esplicita menzione nella citazione introduttiva del giudizio, nella quale, pur avendo formalmente dichiarato di agire anche in proprio, aveva concluso per la condanna della convenuta al risarcimento del danno in favore della sola Lucignola Telematica s.n.c.; e il Tribunale, nel pronunciare solo sulla domanda proposta da quest’ultima (oltre che sulla riconvenzionale della convenuta), ritenendola infondata, aveva riconosciuto implicitamente che il rapporto dedotto in giudizio dall’attore faceva capo esclusivamente alla società subentrata alla ditta individuale.

Il F., pertanto, avendo fatto valere in giudizio, nella veste di legale rappresentante, un diritto della Lucignola Telematica s.n.c., non era legittimato ad appellare in proprio, quale titolare della ditta individuale Big Boy, la sentenza emessa nei confronti della predetta società.

Tale difetto di legittimazione ad impugnare avrebbe dovuto essere rilevato anche d’ufficio dal giudice di appello. La Corte territoriale, al contrario, pur avendo dato atto, nel corpo della motivazione, che la Lucignola Telematica s.n.c. costituiva un soggetto distinto ed autonomo rispetto alla ditta individuale Big Boy (da ciò facendo derivare l’inammissibilità dell’appello incidentale autonomo tardivamente proposto dalla menzionata società, non attinta dall’appello principale proposto dalla Telecom Italia, avente ad oggetto il pagamento di bollette telefoniche), ha esaminato nel merito il gravame proposto da tale ditta avverso il capo della sentenza di primo grado con cui era stata rigettata la domanda proposta dalla Lucignola Telematica s.n.c..

In accoglimento del ricorso, pertanto, la sentenza impugnata deve essere cassata.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, questa Corte, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., può decidere la causa nel merito, dichiarando l’inammissibilità dell’appello incidentale proposto in proprio dal F., quale titolare della ditta individuale Big Boy, per difetto di legittimazione ad impugnare, e confermando la condanna dello stesso appellante incidentale, nella qualità, al pagamento delle spese del giudizio di appello, come liquidate nella sentenza gravata.

Il ricorso principale resta assorbito.

5) Segue, per rigore di soccombenza, la condanna del F., nella qualità, al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione, che si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, dichiara inammissibile l’appello proposto da F.A., quale titolare della ditta individuale Big Boy, assorbito il ricorso principale. Conferma la condanna del F., nella qualità, alle spese di appello, liquidate nella sentenza di appello, e condanna lo stesso F., nella qualità, al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione, che liquida in Euro 1.500,00, di cui Euro 200,00 per spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 20 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 22 giugno 2011

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