Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13701 del 22/06/2011

Cassazione civile sez. II, 22/06/2011, (ud. 13/04/2011, dep. 22/06/2011), n.13701

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BUCCIANTE Ettore – Presidente –

Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

B.B., rappresentata e difesa, in forza di procura

speciale a margine del ricorso, dagli Avv.ti Lugano Marcello e

Antonio Fusillo ed elettivamente domiciliata presso lo studio del

secondo, in Roma, alla v. Marcello Prestinari, n. 15;

-ricorrente –

contro

B.F., P.L. in B. e M.

M. ved. B., tutti rappresentati e difesi, in virtù

di procura speciale a margine del controricorso, dagli Avv.ti

Alvigini Giuseppe e Alfredo Codacci-Pisanelli e presso lo studio del

secondo, in Roma, v. Claudio Monteverdi, n. 20, elettivamente

domiciliati;

– controricorrenti –

avverso l’ordinanza ex art. 789c.p.c., comma 3, del Tribunale di

Tortona adottata in data 14 giugno 2005 nel proc. iscritto al n. R.G.

957/2003;

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 13

aprile 2011 dal Consigliere relatore Dott. Aldo Carrato;

sentiti gli Avv.ti Walter Calvieri, per delega, nell’interesse della

ricorrente, e Alfredo Codacci-Pisanelli, per i controricorrenti;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. FEDELI Massimo, che ha concluso per l’inammissibilità

del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

Che B.B. ha proposto ricorso per cassazione, ex art. 111 Cost.,, comma 7, avverso l’ordinanza del giudice designato del Tribunale di Tortona, adottata all’udienza de 14 giugno 2005 (fissata ai sensi dell’ari. 789 c.p.c., comma 1), con la quale, all’esito del procedimento di scioglimento di comunione immobiliare n. R.G. 957/2003, rigettata l’istanza del difensore della convenuta di revoca della precedente ordinanza di reiezione delle richieste istruttorie, procedeva all’estrazione a sorte di una delle tre soluzioni individuate dal ctu. e, quindi, assegnava i lotti ai singoli condividenti, dichiarando l’esecutività del progetto approvato e dando le ulteriori necessarie disposizioni;

rilevato che, con il formulato ricorso, la B. ha denunciato la nullità della suddetta ordinanza oltre che del procedimento per violazione e falsa applicazione di norme con riferimento all’art. 789 c.p.c., comma 3, avendo il designato giudice istruttore adottato l’ordinanza dichiarativa dell’esecutività del progetto di divisione, malgrado non sussistesse il presupposto della mancanza di contestazioni;

constatato che hanno resistito con controricorso B. F., P.L. in B. e M.M. in B., i quali hanno instato per l’inammissibilità e, comunque, per il rigetto dell’avanzato ricorso;

opinato, in generale, che, secondo l’impostazione strutturale codicistica del procedimento di scioglimento delle comunioni (non rientrante nell’ambito dei giudizi sottoposti a riserva di collegialità secondo l’elencazione ora riportata nell’art. 50 bis c.p.c.), è possibile che esso, una volta introdotto nelle forme tipiche del giudizio di cognizione ordinaria, possa svolgersi ed essere definito in modo diverso, anche con forme non contenziose, in dipendenza del differente atteggiamento che tutti i condividenti possono eventualmente assumere al suo interno;

che, infatti, alla stregua dell’art. 785 c.p.c,. mentre il ricorso alle forme proprie del processo (contenzioso) di cognizione è da ritenersi riservato all’eventualità in cui insorgano contestazioni sul diritto alla dedotta divisione (o, anche, sui criteri e sulle modalità concrete della sua attuazione), deve ritenersi possibile pervenire ad una divisione concordata quando non sorgano contestazioni sul suddetto diritto;

che, in particolare, una volta risolta positivamente (nel modo contenzioso o in quello non contenzioso) l’eventuale questione sulla sussistenza del diritto all’ottenimento dello scioglimento della comunione, la conseguente direzione della fase (assimilabile, per certi versi, a quella conclusiva del procedimento di espropriazione forzata) relativa alle operazioni di divisione può (v. l’art. 786 c.p.c.) essere assunta direttamente dallo stesso giudice istruttore oppure può essere delegata dal medesimo ad un notaio (e ciò può avvenire anche una volta che le stesse operazioni siano già iniziate), che provvede agli ulteriori incombenti contemplati dagli artt. 790 e 791 c.p.c.;

che il giudice istruttore è tenuto a predisporre un progetto di divisione (sul presupposto della “comoda divisibilità” dei beni che formano la comunione, la quale implica la possibilità concreta del loro frazionamento senza mutarne la destinazione originaria e senza che si rendano necessarie gravi limitazioni o eccessive servitù, oltre a non comportarne un eccessivo deprezzamento), che viene depositato in cancelleria con la contestuale fissazione dell’udienza per la sua discussione, ordinando la comparizione delle parti condividenti (ivi incluse – secondo la dottrina e la giurisprudenza dominanti – quelle rimaste contumaci) oltre che dei creditori intervenuti;

che, peraltro, può prospettarsi, prima di far luogo all’approntamento del suddetto progetto, l’indispensabilità che si debba procedere alla vendita di uno o più cespiti mobiliari facenti parte del patrimonio da dividere e, per tali ipotesi, gli artt. 787 e 788 c.p.c., prevedono che occorre procedere alle vendite con le forme della vendita forzata qualora non sorga controversia sulla necessità della vendita, mentre, nel caso contrario (o, anche, quando ci si trova in presenza di una pretesa dell’intero da parte di uno dei condividenti), la vendita deve essere obbligatoriamente disposta con sentenza dell’organo decidente;

che, una volta superati questi ostacoli e tenutasi l’udienza di discussione del progetto predisposto dal giudice istruttore, l’art. 789 epe. sancisce, al comma 3, che se non sorgono contestazioni (e l’assenza di una o più parti si ritiene che implichi la medesima valenza non oppositiva), lo stesso progetto viene dichiarato esecutivo con ordinanza (qualificata esplicitamente come “non impugnabile” e che, pur avendo un sostanziale fondamento negoziale, ha natura di provvedimento “sui generis”, inidoneo a passare in giudicato: cfr., da ultimo, Cass. 11 maggio 2009, n. 10798) dal medesimo giudice, il quale, contestualmente, emana le disposizioni attuative necessarie per l’estrazione a sorte dei lotti (v., in proposito, Cass. 5 agosto 2005, n. 16493), alla stregua di quanto previsto dal citato art. 789, u.c. (a cui si correlano gli artt. 195 disp. att. c.p.c.. e art. 729 c.c.);

che, in caso di prospettazione di contestazioni, lo stesso giudice è tenuto a provvedere a norma dell’art. 187 c.p.c. e, quindi, a definire il giudizio mediante la cd. soluzione contenziosa;

considerato che, fino al 2009, la giurisprudenza di questa Corte, avendo come quadro di riferimento normativo quello antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 51 del 1998 (e la correlata collegialità dell’organo decidente per l’eventuale fase decisoria in sede contenziosa, trattandosi di controversie iniziate prima del 2 giugno 1999), era praticamente univoca nel ritenere che, in materia di scioglimento delle comunioni immobiliari (“inter vivos” o “mortis causa”), l’ordinanza del giudice istruttore con la quale, ai sensi dell’art. 789 c.p.c., veniva dichiarato esecutivo il progetto divisionale, pur definita dalla legge non impugnabile, era ricorribile in cassazione “ex” art. 111 Cost., qualora fosse risultata emanata in presenza di contestazioni e, quindi, in assenza dei presupposti che ne legittimavano la pronuncia, assumendo essa, in tal caso, natura decisoria, incidendo, sia pure in maniera abnorme, sui diritti delle parti, e non essendo previsto della legge processuale alcun mezzo di impugnazione (cfr., tra le tante, Cass. n. 3913 del 1997; Cass. n. 1012 del 1980; Cass. n. 6491 del 1987; Cass. n. 1778 del 1988; Cass. n. 4273 del 1995; Cass. n. 21064 del 2006 e, da ultimo, Cass. n. 9312 del 2009);

rilevato che, nel 2010, ancorchè con riferimento alla correlata ipotesi disciplinata dall’art. 788 c.p.c., questa Sezione, con la sentenza n. 4245, ha affermato il diverso principio (correlato alla disciplina processuale successiva al cit. D.Lgs. n. 51 del 1998), in base al quale “a norma dell’art. 50 bis c.p.c., introdotto dal D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51, il procedimento di scioglimento della comunione è trattato e deciso dal tribunale in composizione monocratica, non rientrando tra quelli per i quali è prevista riserva di collegialità; pertanto, ove il giudice istruttore provveda con ordinanza sulla vendita nonostante siano sorte contestazioni al riguardo, il relativo provvedimento è pronunciato da un organo avente in ogni caso potere decisorio e pur non avendo la forma di sentenza di cui all’art. 788 c.p.c., comma 2, ne ha comunque il contenuto, onde lo strumento di impugnazione esperibile avverso di esso è l’appello, e non il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost.”, che questo nuovo orientamento (ispiratosi anche a specifici indirizzi dottrinali occupatisi del tema), sul presupposto dell’affermata devoluzione del giudizio di divisione in ogni sua articolazione alla cognizione del tribunale in composizione monocratica, ha ritenuto che è venuta a cadere ogni possibilità di conformazione in termini di abnormità dell’ordinanza che provveda sulla vendita del bene comune emessa dal giudice istruttore risolvendo, anche per implicito, contestazioni sollevate dalle parti (presupposto considerato finora legittimante la ricorribilità ai sensi dell’art. 111 Cost.), perchè detta ordinanza deve qualificarsi, piuttosto, come un provvedimento pronunciato dall’organo giurisdizionale (il tribunale in composizione monocratica) munito di potere decisorio al riguardo, ancorchè inficiato da un errore giudiziale nella scelta della veste formale (che dovrebbe essere quella della sentenza, in virtù dell’art. 788 c.p.c., comma 2), con la conseguenza che, in applicazione del principio della cd. prevalenza della sostanza sulla forma e valorizzando, quindi, il contenuto decisorio di detta ordinanza, la stessa deve ritenersi assoggettabile ai rimedi impugnatori ordinarì e, quindi, appellabile e non ricorribile ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7;

constatato che questo nuovo indirizzo giurisprudenziale è stato recepito da successive decisioni anche di questa stessa Sezione, con la reiterazione delle medesime argomentazioni, sia con riguardo all’individuazione del regime di impugnabilità dell’ordinanza emessa in luogo della sentenza nel caso previsto dall’art. 788 c.p.c., comma 2, (v. Cass., 2^ Sez., n. 23840 del 2010), sia, più specificamente, con riferimento all’ordinanza adottata ai sensi dell’art. 789 c.p.c., comma 3, in difetto dei suoi presupposti, come tale da considerarsi avente il contenuto decisorio della sentenza (cfr. Cass., 2^ Sez., n. 22663 del 2010 e, da ultimo, Cass., 6^ sez., ord. n. 7665 del 2011), pervenendosi, quindi, all’enucleazione del conseguente principio generale in base al quale la decisione che risolve le contestazioni circa il diritto alla divisione, i criteri o le modalità della sua attuazione (tenuto conto della modifica legislativa introdotta dal D.Lgs. n. 51 del 1998, che ha sottratto la divisione giudiziale dal novero delle cause devolute alla decisione del tribunale in composizione collegiale), anche se assunta con ordinanza, è impugnabile con l’appello;

rilevato, peraltro, che, nell’ambito della giurisprudenza di questa Corte, è stata sostenuta anche un’ulteriore tesi (riferibile anche ad appositi orientamenti scientifici), secondo la quale l’ordinanza pronunciata dal giudice istruttore ai sensi dell’art. 789 c.p.c., comma 3, non sarebbe impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione, ex art. 111 Cost., in quanto la stessa non solo non sarebbe definitiva ma non avrebbe neppure natura decisoria anche quando, essendo emessa in difetto dei presupposti di sostanza (presenza di contestazioni o mancanza dell’accordo delle parti) e/o di forma (irritualità del procedimento o viziata formazione dell’accordo), si risolva in un provvedimento abnorme e,perciò, inesistente, nei cui confronti dovrebbe ritenersi esperibile l'”actio nullitatis”, che non è un mezzo di gravame ma un’ordinaria azione di accertamento per la declaratoria di inefficacia dei provvedimenti adottati dagli organi giurisdizionali al di fuori delle loro attribuzioni (cfr. Cass. n. 10995 del 2004);

opinato che, pur essendo largamente invalso nella giurisprudenza di questa Corte il ricorso all’applicazione del principio della cd.

prevalenza della sostanza sulla forma (v., ad es., anche Cass., S.U., n. 20470 del 2005; Cass. n. 8174 del 2006 e Cass. n. 13588 del 2007), anche recentemente le Sezioni unite (v. sentenza n. 390 del 2011), pronunciandosi sul regime impugnatorio del provvedimento che ha deciso l’opposizione a decreto ingiuntivo per onorari ed altre spettanze professionali dovute dal cliente al proprio difensore ai sensi della L. n. 794 del 1942, art. 30, hanno evidenziato (anche sulla scorta di Cass., SU., n. 8949 del 2007) che il suddetto principio deve considerarsi necessariamente temperato da quello dell’apparenza”, in base al quale il rilievo attribuito alla sostanza del provvedimento deve ritenersi attenuato dal riferimento al principio secondo il quale l’individuazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale va fatta in base alla qualificazione data dal giudice con lo stesso provvedimento impugnato in relazione all’azione proposta, alla controversia e alla decisione a prescindere dalla sua esattezza (v., da ultimo, anche Cass., sez. 2^, n. 3712 del 2011), prevalendo, in proposito, la tutela dell’affidamento della parte con riguardo esclusivo a quanto previsto dalla legge per la decisione realmente adottata, ove la stessa sia frutto di una consapevole scelta, che può essere anche implicita e desumibile dalle modalità con le quali si è in concreto svolto il relativo procedimento;

considerato, pertanto, che quest’ultimo approdo delle Sezioni unite (che ha trovato riscontro, recentemente, anche nell’ordinanza n. 7190 del 2011 delle medesime Sezioni unite), valorizzando il principio dell’apparenza (e, quindi, il dato obiettivo, esteriore e reale, del contenuto formale effettivo del provvedimento da impugnare), sembrando in grado di venire incontro all’esigenza di certezza sentita dalle parti (le quali, in tal modo, possono fare sicuro affidamento, nella scelta dello strumento processuale da impiegare per porre rimedio al provvedimento del giudice, alla forma con cui esso è stato concretamente assunto in relazione all’instaurato procedimento senza che l’eventuale errore compiuto dal giudice possa determinare insormontabili inconvenienti, come evidenziato nella stessa sentenza n. 390 del 2011), si prospetta in grado di poter influenzare anche la soluzione della questione di massima di particolare importanza inerente – anche dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 51 del 1998 – il regime di impugnabilità dell’ordinanza (peraltro dichiarata espressamente “non impugnabile” nell’ipotesi di mancanza di contestazioni) che sia stata emessa ai sensi dell’art. 789 c.p.c., comma 3, dal giudice istruttore malgrado l’insussistenza dei relativi presupposti (e, in particolare, nonostante la formulazione di contestazioni, come si assume essersi verificato nel caso del procedimento di divisione definito con l’ordinanza del Tribunale di Tortona, in questa sede impugnata); ritenuto, pertanto, che, a seguito della sentenza n. 4245 del 2010 (e delle successive tre recenti pronunce conformi precedentemente indicate) e del nuovo impianto argomentativo generale adottato dalle Sezioni unite con la citata sentenza n. 390 del 2011, si impone la rimessione alle stesse Sezioni unite della questione di massima di particolare importanza riferita all’individuazione dell’effettivo regime di impugnabilità dell’ordinanza emessa ai sensi dell’art. 789 c.p.c., comma 3, malgrado la presenza di contestazioni o di altri impedimenti processuali, anche al fine di chiarire – per l’eventualità dell’adesione al nuovo indirizzo giurisprudenziale di cui alla suddetta sentenza del 2010 – quali possano essere gli eventuali effetti sui ricorsi per cassazione pendenti (e basati, al momento della loro proposizione, sull’affidamento incolpevole nella verosimile certezza della regola processuale in quel momento cristallizzata nel diritto vivente) determinati dall’incidenza di questo recente orientamento della giurisprudenza di legittimità, qualora lo stesso sia configurabile come un “overruling” giurisprudenziale (su questo importante aspetto v. anche la recente ordinanza interlocutoria della 3^ Sezione n. 6514 del 2011), non potendosi escludere l’applicabilità di idonei meccanismi processuali diretti a preservare l’effettività della tutela impugnatoria della parte interessata alla rimozione del provvedimento illegittimo (v., in proposito, l’ordinanza interlocutoria della 2^ Sezione n. 14627 del 2010, che ha riconosciuto l’ammissibilità della rimessione in termini della parte che sia incorsa, nella scelta del rimedio impugnatorio, in errore scusabile facendo affidamento in una giurisprudenza di legittimità consolidata poi travolta da un mutamento di orientamento interpretativo);

considerato, in definitiva, che ricorrono le condizioni complessive per la rimessione degli atti al Primo Presidente perchè valuti l’opportunità di assegnare la trattazione del ricorso alle Sezioni unite, emergendo il possibile interesse generale alla risoluzione della esposta questione di massima di particolare importanza (in considerazione anche delle apprezzabili implicazioni giuridiche riconducibili – nel sistema del giudizio divisorio, molto diffuso nella pratica giudiziaria e caratterizzato da possibili fasi incidentali complesse – all’ordinanza di cui all’art. 789 c.p.c., comma 3);

P.Q.M.

La Corte rimette gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 374 c.p.c., comma 3.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 13 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 22 giugno 2011

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