Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13650 del 05/07/2016

Cassazione civile sez. II, 05/07/2016, (ud. 17/12/2015, dep. 05/07/2016), n.13650

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PICCIALLI Luigi – Presidente –

Dott. PARZIALE Ippolisto – rel. Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 5652/2011 proposto da:

D.B.S. (OMISSIS), D.B.F.

P. (OMISSIS), D.B.G.

(OMISSIS), elettivamente domiciliati in Roma, Via Indonesia

70, presso lo studio dell’avvocato ANDREA IMPERIALI, rappresentati

e difesi dall’avvocato ANTONIO GERACI, come da procura speciale a

margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

D.L.A. (OMISSIS), elettivamente domiciliato

in Palermo alla via Principe di Belmonte n. 96 presso l’avv.to

FRANCESCO TODARO, che lo rappresenta e difende come da procura

speciale a margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente in via incidentale –

avverso la sentenza n. 27/2010 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 20/01/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/12/2015 dal Consigliere Ippolisto Parziale;

udito il Sostituto Procuratore Generale, Dott. Lucio Capasso, che

conclude per l’inammissibilità del ricorso principale, inefficacia

del ricorso incidentale, in subordine per il rigetto di entrambi.

Fatto

FATTI DI CAUSA

sig.ri D.B.S. e L.A. convenivano in giudizio innanzi al Pretore di Palermo il sig. D.L.A., chiedendone la condanna al risarcimento dei danni e al ripristino dello stato dei luoghi per aver collocato delle piante a distanza non legale dalla loro proprietà, per essersi allacciato abusivamente alla loro rete fognaria, per aver scaricato acque luride in un’aiuola realizzata al confine delle proprietà, per aver arbitrariamente dismesso parte della recinzione.

Il sig. D.L., costituitosi in giudizio, chiedeva il rigetto delle domande attoree e svolgeva domanda riconvenzionale, eccependo l’arbitrarietà dell’esercizio del transito da parte dei D. B. – L. sulla stradella realizzata sul terreno di sua proprietà, e chiedendo di condannarli all’arretramento del fabbricato edificato sul loro fondo, perchè posto a distanza non legale dalla sua proprietà.

2. Il Pretore adito dichiarava la propria incompetenza e rimetteva le parti innanzi al Tribunale di Palermo ove, a seguito di riassunzione da parte del D.L., proseguiva il giudizio.

3. Il Tribunale rigettava perchè inammissibili le domande formulate sia dall’attore che dai convenuti in ordine alla distanze non legale degli alberi e piantagioni dichiarando la sua incompetenza funzionale, dichiarava non luogo procedere sulla domanda di scolo di acque piovane, essendo stato eliminato dall’attore il lamentato inconveniente nel corso del giudizio, c rigettava la domanda riconvenzionale proposta dall’attore (ex-convenuto) in ordine alla condanna del convenuti ad arretrare a distanza legale il fabbricato, infine dichiarava la costituzione della servitù coattiva a favore del D.L. sulla rete fognaria realizzata dai D.B. –

L. nel fondo di loro proprietà. Inoltre, in parziale accoglimento della domanda (riconvenzionale) proposta dai convenuti (ex-attori) dichiarava, ai sensi dell’art. 1051 c.c., la costituzione della servitù di passaggio a favore di D.B.S. e L.A.M. lungo la stradclla realizzata sul fondo di proprietà di D.L.A., determinando in Lire 6.764.00 l’indennità dovuta al D.L. per la costituita servitù di passaggio. Tuttavia, il Tribunale condannava D.L.A. al pagamento in favore dei convenuti della somma di Lire 14.336.000, oltre interessi legali, a titolo di rimborso, delle spese dagli stessi sostenute per la realizzazione della stradella. Infine, dichiarava costituita la servitù coattiva di acquedotto a favore di D.B.S. e L.A.M. ed a carico dell’attore D.L.A. per l’attraversamento della condotta idrica di adduzione ubicata al di sotto della strabella realizzata nel fondo dell’attore.

Il Tribunale respingeva tutte le altre domande proposte dall’attore e dai convenuti perchè sfornite di prova.

4. Proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale il sig. D. L.A..

In primo luogo censurava la sentenza di prime cure per aver erroneamente dichiarato costituita la servitù coattiva di passaggio a favore degli appellati sul suo fondo, in assenza di una specifica formulazione di tale richiesta, in via riconvenzionale, nella comparsa di risposta. Deduceva, inoltre, l’errore in cui era incorso il primo giudice nel dichiarare la costituzione della servitù di passaggio a favore degli appellati, per non aver considerato che dalla relazione del CTU si evinceva l’esistenza di altro percorso più breve per l’accesso al loro fondo. Rilevava, altresì, che la costituzione della servitù di passaggio su quest’ultimo percorso avrebbe comportato un minor danno rispetto al permanente deprezzamento di valore cui veniva esposto il suo terreno. Con un ulteriore motivo d’appello censurava la statuizione del Tribunale inerente la condanna al pagamento delle spese sostenute dagli appellati per la realizzazione della stradella nel suo fondo, in quanto tale richiesta non era stata formulata in via riconvenzionale con la comparsa di risposta.

In più, tale condanna era ritenuta infondata nel merito in quanto era mancata in giudizio la prova che la stradella fosse stata realizzata a spese dei signori D.B. – L., ed in ogni caso, la somma quantificata dal giudice di prime cure era eccedente rispetto al costo dell’opera accertato dal CTU. Col quinto motivo d’appello impugnava la decisione del Tribunale di rigettare la domanda riconvenzionale avente ad oggetto la condanna dei D. B. – L. ad arretrare a distanza legare il loro fabbricato sito ad una distanza di int. 3,98 dalla linea di confine tra le due proprietà a dispetto dei mt. 10 richiesti dalle norme di attuazione. Riteneva inammissibile la pronuncia dell’avvenuta costituzione della servitù coattiva di acquedotto sul suo fondo, in assenza di una specifica valida domanda di parte, nonchè infondata, in assenza di atto scritto. Affermava, infine, che le spese della CIU andavano poste a carico degli appellati.

I sig.ri D.B. e L. si costituivano in giudizio contestando la fondatezza dei motivi di appello.

5. La Corte d’Appello, dopo aver disposto con ordinanza il richiamo del CTU arch. M.R., al fine di ottenere chiarimenti in ordine al percorso meno oneroso> dalla strada pubblica al fondo D. B. – L., pronunciava sentenza in parziale riforma della statuizione del Tribunale di Palermo. Il giudice del gravame, analizzati congiuntamente il primo ed il terzo motivo d’appello, inerenti la costituzione della servitù coattiva di passaggio e la condanna del signor D.L. al pagamento delle spese di realizzazione della stradella sul suo fondo, li rigettava perchè infondati, in quanto gli appellati avevano esplicitamente e ritualmente formulato la relativa domanda.

Rigettava, altresì, la censura inerente l’esistenza di un più breve percorso tra la strada pubblica e il fondo D.B. – L., in quanto i chiarimenti forniti dalla avevano permesso di stabilire che la realizzazione del passaggio sul fondo indicato dall’appellante avrebbe comportato la realizzazione di ulteriori opere rendendola eccessivamente gravosa per il fondo servente e ridimensionando Futilità per il fondo dominante. Confermava, inoltre, la sentenza di prime cure con riferimento alla condanna del D.L. al rimborso a favore dei sig.ri D.B. – L. delle somme spese per i lavori di realizzazione della stradella utilizzate per accedere alle costruzioni di entrambe le parti ed il cui costo va addebitato ad entrambe in parti eguali. L’importo dovuto dal sig. D.L. veniva tuttavia ridotto in ragione del valore dei lavori stimato dalla CTU. Tuttavia, la Corte territoriale, accogliendo il quinto motivo d’appello, condannava i sig.ri D.B. – L. all’arretramento del fabbricato di loro proprietà, in quanto realizzato ad una distanza inferiore rispetto ai mt. 20 prescritti dalle norme di attuazione del regolamento urbanistico del Comune di Giardinello.

Riteneva la Corte che secondo le NTU, in assenza di indicazioni sulla distanza tra confine, si dovesse applicare la distanza tra costruzioni, da calcolarsi, sempre secondo le NTU in via perpendicolare e non radiale. La distanza accertata di 19,50/19,75 era inferiore ai 20 metri previsti non potendosi applicare la invocare la tolleranza di cantiere del 3 prevista dalla L.R. Sicilia n. 37 del 1985, art. 7 (vedi sentenza pag. 19 e 20).

Il giudice d’appello accoglieva, altresì, la censura inerente il vizio di ultrapetizione in cui era incorsa la pronuncia del giudice di prime cure per aver dichiarato la costituzione della servitù coattiva di acquedotto sul fondo del D.L. in assenza di specifica domanda dei sig.ri D.B. – L..

La Corte territoriale, quindi, condannava il sig. D.L. al pagamento di Euro 791,79 a favore dei sig.ri D.B. – L. (importo dovuto per la metà dei lavori al netto dell’indennità riconosciuta al D.L. dal giudice di prime cure ai sensi dell’art. 1053 c.c.); condannava gli appellati a indietreggiare il loro fabbricato nei punti di massima sporgenza ad una distanza non inferiore a int. 20 dai punti di massima sporgenza della costruzione dell’appellante: dichiarava la nullità del capo della sentenza impugnata relativo alla costituzione della servitù coattiva di acquedotto a favore degli appellati, perchè viziata da ultrapetizione; compensava tra le parti le spese della CTU e di entrambi i gradi di giudizio.

6. Avverso la suddetta sentenza propongono ricorso per cassazione il sig. D.B.S., in proprio e quale erede della sig.raL.A.M., e i sig.ri D.B.G. e F. P., quali eredi della sig.ra L., articolando quattro motivi di ricorso. Resiste con controricorso e propone ricorso incidentale, affidato ad un unico motivo, il sig. D.L..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

A. Il ricorso principale.

1. I motivi del ricorso.

1. Col primo motivo si deduce la “nullità della sentenza e del procedimento ex art. 360 c.p.c., n. 4, per vizio di ultrapetizione –

violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione agli artt. 342 e 434 c.p.c.. La sentenza impugnata è viziata da ultrapetizione e perciò nulla. Il giudice dell’appello è pervenuto alla pronuncia della condanna all’arretramento dell’edificio degli appellati tenendo conto della distanza fra gli edifici, mentre la domanda proposta dall’appellante si riferiva esclusivamente alla presunta violazione delle distanze legali dal confine e non tra le costruzioni. L’effetto dell’evolutivo dell’appello sconta il limite delle censure introdotte con l’atto di impugnazione, per cui l’esame condotto dal giudice di secondo grado non può investire le questioni definite in prima istanza e non oggetto di censura.

2. Col secondo motivo di ricorso viene dedotta la “violazione dell’art. 111 Costi.. Difetto di motivazione sul punto”. Nel pronunciarsi su domande non formulate o dedotte la Corte d’appello ha violato anche l’art. 111 Cost., che impone la corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato per ogni tipo di processo. Anche per tale motivo va annullata la decisione di secondo grado, per difetto di motivazione sul punto.

3. Col terzo motivo di ricorso si deduce la “violazione e falsa applicazione di norme di diritto (ex art. 360 c.p.c., n. 3) dell’art. 873 c.c. e dell’art. 19, comma 6 dell’allegato “C” delle norme di attuazione del piano comprensoriale n. 3 del Comune di Giardinello (PA). Contraddittorietà di motivazione (ex art. 360 c.p.c., n. 5) in relazione agli accertamenti peritali effettuati dal Tribunale in ordine alla inesistenza di contrapposizione delle costruzioni”.

Secondo un principio consolidato nella giurisprudenza di merito e di legittimità le distanze di cui all’art. 873 c.c., si applicano esclusivamente agli edifici che si “fronteggiano”, di conseguenza esse vanno calcolate in modo lineare e non a raggio. Tuttavia, la Corte d’Appello di Palermo, pur avendo riconosciuto che le costruzioni dei sig.ri D.L. e D.B. – L. non si fronteggiano e che le distanze legali tra edifici devono misurarsi in modo lineare e non a raggio, è pervenuta all’erronea conclusione della condanna all’arretramento del fabbricato dei sig.ri D. B. – L., affermando che le disposizioni integrative del regolamento locale avrebbero impedito l’applicazione dei principi affermati dalla giurisprudenza con riferimento all’art. 873 c.c.. La Corte territoriale, contraddicendo le risultanze di fatto emergenti dalla CTU, nonchè i principi di diritto da essa stessa menzionati, è pervenuta ad una decisione connotata da una motivazione contraddittoria e infondata circa le modalità di calcolo delle distanze tra gli edifici.

ln ogni caso, la distanza di mt. 20 tra i fabbricati doveva essere configurata secondo la linea perpendicolare, avente la lunghezza prescritta, a partire dalla superficie frontale della costruzione preveniente, e non in modo radiale.

4. Col quarto motivo di ricorso si deduce la “violazione e falsa applicazione di norme di diritto (ex art. 360 c.p.c., n. 3) dell’art. 873 c.c. e dell’art. 19, comma 6 dell’allegato “C” delle norme di attuazione del piano comprensoriale n. 3 del Comune di Giardinello (PA) – violazione e falsa applicazione della L.R. Sicilia n. 37 del 1985, artt. 4 e 7. Il Tribunale, sulla base delle risultanze della CTU che evidenziavano una distanza fra gli edifici delle parti di mt.

19,50/19,75 (calcolata a raggio e non in linea retta), aveva escluso la sussistenza di una violazione delle regole sulle distanze legali, facendo applicazione di un principio di tolleranza nella misurazione.

Al contrario, la Corte d’Appello in riforma della sentenza di primo grado escludeva che ai fini della valutazione della distanza legale tra i due edifici potesse farsi riferimento al cd. margine di tollerabilità.

In questo senso la decisione del giudice d’appello ha contraddetto i principi di diritto desumibili dalle norme previste dalla legislazione della Regione Sicilia (L. n. 37 del 1985) in tema di tollerabilità delle misurazioni sia delle distanze che delle volumetrie. Infatti, dalla lettura della L.R. Sicilia n. 37 del 1985, artt. 4 e 7, emerge l’esistenza di un principio generale ed astratto previsto dalla stessa normativa in materia di tolleranza nelle misurazioni: l’art. 7 prevede una tolleranza di cantiere del 3% nelle misurazioni mentre l’art. 4 prevede la tolleranza del 10% nella misurazione delle distanze legali dai confini.

D’altra parte, si tratta di un principio desumibile anche dalla legislazione nazionale in materia di edilizia (L. n. 47 del 1985, art. 8). Quindi, in presenza di modeste violazioni delle distanze legali, se il giudice d’appello avesse fatto corretta applicazione delle norme citare, non sarebbe addivenuto alla decisione di condanna all’arretramento dell’edificio dei sig.ri D.B. – L..

B. Il ricorso incidentale.

1. Con l’unico motivo il ricorso incidentale si deduce il vizio di “violazione e falsa applicazione degli artt. 1032 e 1051 c.c., in relazione al motivo di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, contraddittorietà di motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, in relazione agli accertamenti peritali”. La Corte d’Appello di Palermo, conformandosi in ciò alle risultanze della CTU, ha errato nel ritenere che il diverso collegamento tra il fondo D.B. – L. e la strada pubblica fosse, quantunque più breve di quello che attraversa il fondo D.L., maggiormente gravoso per il fondo servente e di minore duttilità del fondo dominante.

Ia Corte territoriale è incorsa in un errore di diritto facendo proprie le conclusioni operate dal CTU e prive di attendibilità tecnica, senza valutare le ulteriori argomentazioni fornite dall’appellante in mento a circostanze tecniche idonee a superare le precedenti argomentazioni del CTU. Il sig. D.L., con la comparsa conclusionale del 12.10.2009, ha dimostrato che il percorso alternativo non richiederebbe alcun lavoro di trasformazione, in quanto il passaggio pedonale ivi esistente è già stato trasformato in carrabile.

La sentenza d’appello ha violato l’art. 1051 c.c., che impone di stabilire il passaggio nella parte in cui l’accesso alla via pubblica è più breve e riesce di minore danno al fondo sul quale è consentito, in quanto ha rigettato il motivo di gravame formulato dal D.L. pur avendo riconosciuto la maggiore brevità del percorso da questi delineato e non avendo tenuto conto che la costituzione della servitù sul suo fondo verrebbe a determinare un permanente deprezzamento del valore del terreno e dell’immobile esistente.

C. Il ricorso principale è inammissibile, perchè tardivo.

Come correttamente eccepito dal controricorrente, il ricorso è tardivo per essere stata richiesta la notifica del ricorso in data 28 marzo 2011, andata a buon fine soltanto in data 5 maggio 2011, quando ormai era scaduto (il 7 marzo 2011) il termine lungo di un anno e 46 giorni decorrente dal deposito della sentenza impugnata, avvenuto in data 20 gennaio 2010.

Non rileva, infatti, che la prima notifica sia intervenuta, tempestivamente, il 28 febbraio 2011, perchè tale notifica non è andata a buon fine per essere stata indirizzata in un luogo ((OMISSIS)), dove si trovava il precedente studio dell’Avv. Francese, difensore dell’odierno controricorrente, nonostante il difensore già da alcuni anni avesse trasferito il proprio studio in via Cuba 24, sempre a Palermo.

Tale trasferimento doveva ritenersi noto ai ricorrenti, in quanto già risultava dalla comparsa conclusionale comunicata il 10.01.2007, nonchè emergeva dall’ordinanza notificata il 12 giugno 2008.

Inoltre, la variazione del domicilio del procuratore era stata comunicata al competente Consiglio dell’Ordine fin dal 19 novembre 2008. Sicchè la notifica tentata infruttuosamente al precedente studio deve addebitarsi esclusivamente a negligenza del notificante.

Di conseguenza non sussiste il requisito della “incolpevolezza” del notificante, presupposto imprescindibile per la riattivazione del procedimento notificatorio (vedi Cass. SU n. 11352 del 2009, nonchè Cass. n. 11859 e 16040 del 2015).

D. Il ricorso incidentale è inefficace.

Una volta ritenuto inammissibile il ricorso principale, quello incidentale tardivo, come nel caso in questione, va dichiarato inefficace posto che “in tema di giudizio di cassazione, il ricorso incidentale tardivo, proposto oltre i termini di cui all’art. 325 c.p.c., comma 2, ovvero art. 327 c.p.c., comma 1, è inefficace qualora il ricorso principale per cassazione sia inammissibile, senza che, in senso contrario rilevi che lo stesso sia stato proposto nel rispetto del termine di cui all’art. 371 c.p.c.. comma 2 (quaranta giorni dalla notificazione del ricorro principale)” (Cass. n. 6077 del 2015, Rv. 634913).

E. Le spese vanno poste a carico dei ricorrenti, affermandosi il condiviso principio secondo cui “in caso di declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, il ricorso incidentale tardivo è inefficace ai sensi dell’art. 334 c.p.c., comma 2, con la conseguenza che la soccombenza va riferita alla sola parte ricorrente in via principale, restando irrilevante se sul ricorso incidentale vi sarebbe stata soccombenza del controricorrente, atteso che la decisione della Corte di cassazione non procede all’esame dell’impugnazione incidentale e dunque l’applicazione del principio di causalità con riferimento al “decisum” evidenzia che l’instaurazione del giudizio è da addebitare soltanto alla parte ricorrente principale” (Cass. n. 4074 del 2014, Rv. 630196).

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso principale; dichiara inefficace quello incidentale. Condanna la parte ricorrente alle spese di giudizio, liquidate in 2.000,00 (duemila) Euro per compensi e 200,00 (duecento) Euro per spese, oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 dicembre 2015.

Depositato in Cancelleria il 5 luglio 2016