Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13630 del 04/06/2010

Cassazione civile sez. II, 04/06/2010, (ud. 02/02/2010, dep. 04/06/2010), n.13630

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente –

Dott. ODDO Massimo – Consigliere –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – rel. Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

B.M., elettivamente domiciliato in Roma, Via Pacuvio n.

34, presso lo studio dell’Avv. ROMANELLI Guido, dal quale è

rappresentato e difeso, unitamente all’Avv. Paolo Per sello, per

procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

SOCIETA’ MARCONI di Garzitto Giancarlo & C. s.a.s., in persona

del

legale rappresentante pro tempore;

– intimata –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Trieste n. 408/07,

depositata l’11 agosto 2007;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 2

febbraio 2010 dal Consigliere relatore Dott. Stefano Petitti;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato Guido Romanelli, che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

sentito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MARINELLI Vincenzo, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 14 novembre 1990, la Marconi s.r.l. – poi Marconi di G. Garzitto & C. s.a.s. – conveniva in giudizio, dinnanzi al Tribunale di Udine, l’impresa di costruzioni edili di B. M. e, premesso di avere acquistato in zona P.I.P. del Comune di Pulfero un terreno sul quale costruire un capannone destinato all’esercizio di attività artigianale, riferiva di avere autorizzato l’impresa convenuta, che stava eseguendo nelle vicinanze lavori di rifacimento degli argini del fiume (OMISSIS), a prelevare da tale fondo della terra vegetale da utilizzare per la copertura degli argini, pattuendo che in cambio essa avrebbe realizzato una massicciata in pietrame, senza alcun corrispettivo se non per il lavoro accessorio di copertura delle pietre con ghiaia fine.

Lamentava, quindi, che il B. aveva invece preteso il pagamento dei lavori di sbancamento e di successivo riempimento e chiedeva che venisse accertata l’inesistenza del debito, salvo che per il lavoro accessorio.

Si costituiva il B. contestando la domanda e chiedendo, in via riconvenzionale, la condanna dell’attrice al pagamento della somma di L. 30.000.000, assumendo di essere dalla medesima stato incaricato di realizzare la base necessaria per la successiva costruzione del capannone.

Nel corso del giudizio, il convenuto otteneva un provvedimento di sequestro conservativo sino alla concorrenza di L. 38.000.000.

Con comparsa di costituzione di nuovo difensore in data 12 marzo 1993, la Marconi s.r.l. precisava che, sulla base di accordi verbali, l’impresa B. aveva provveduto alla realizzazione del vespaio necessario per l’eventuale successiva edificazione del capannone, e che tuttavia tale lavoro era stato eseguito malamente; contestava quindi le risultanze della c.t.u. nel frattempo disposta ed espletata, in quanto il consulente tecnico non aveva tenuto conto del fatto che per la realizzazione del vespaio il B. aveva utilizzato pietre del diametro dai 40 ai 90 centimetri, del tutto inidonee ad una corretta esecuzione dell’opera.

Esaurita l’istruttoria, il Tribunale di Udine, con sentenza non definitiva depositata il 10 aprile 2000, dichiarava l’attrice tenuta a corrispondere alla convenuta il corrispettivo per le opere oggetto di causa e rimetteva la causa in istruttoria per l’accertamento dei difetti denunciati e per la quantificazione del valore delle opere eseguite.

Veniva quindi svolto il supplemento di accertamenti tecnici e, all’udienza del 4 aprile 2002, la convenuta eccepiva che nell’atto di citazione l’attrice aveva dichiarato che gli accordi intercorsi concernevano esclusivamente la realizzazione di una massicciata di pietrame e non anche di un vespaio, ed eccepiva altresì la tardività della contestazione dei vizi dell’opera.

Espletata una nuova c.t.u., il Tribunale di Udine, con sentenza in data 9 gennaio 2004, accoglieva la domanda e rigettava la riconvenzionale, non convalidando il disposto sequestro.

Proponeva appello B.M.; resisteva la Marconi s.a.s. Con sentenza depositata l’11 agosto 2007, la Corte d’appello di Trieste rigettava il gravame.

La Corte escludeva innanzitutto l’esistenza del denunciato contrasto tra la sentenza non definitiva, che aveva dichiarato l’attrice tenuta a corrispondere al convenuto il corrispettivo per le opere oggetto di causa, e quella definitiva, che aveva invece accolto la domanda attrice. In realtà, con la prima sentenza, il Tribunale si era limitato ad escludere la tesi della gratuità dell’opera commissionata sostenuta dall’attrice, ed aveva rimesso la causa in istruttoria per l’accertamento della sussistenza o meno dei vizi e difetti lamentati dall’attrice nella memoria del 12 marzo 1993. Con la sentenza definitiva, invece, il Tribunale aveva rigettato la domanda riconvenzionale ritenendo inidonea allo scopo, secondo quanto accertato dal c.t.u. nominato in appello, l’opera realizzata dall’appellante, accogliendo così l’eccezione sollevata dall’attrice ai sensi dell’art. 1667 cod. civ., comma 3.

Nè poteva ravvisarsi la denunciata violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, giacchè sin dalla iniziale precisazione delle conclusioni l’attrice aveva chiesto il rigetto della domanda riconvenzionale.

La Corte d’appello riteneva quindi che il Tribunale avesse condivisibilmente affermato l’inverosimiglianza dell’assunto dell’appellante, secondo cui la società attrice avrebbe commissionato un’opera di mero sbancamento e riempimento con massi di risulta di grandi dimensioni, e cioè un lavoro del tutto inutile, incompatibile con la stessa possibilità di realizzare in futuro un edificio. Il B., del resto, come rilevato dal Tribunale, era perfettamente a conoscenza della destinazione dell’area e delle necessità della Marconi.

Quanto alla eccezione di tardività della denuncia dei vizi, la Corte riteneva che correttamente il Tribunale avesse affermato la tardività dell’eccezione stessa, perchè sollevata dal B. nella fase successiva alla rimessione della causa in istruttoria. In proposito, la Corte, pur ricordando che al giudizio de quo era applicabile l’art. 184 nella formulazione anteriore alla novella del 1990, e pur mostrandosi consapevole dell’esistenza di un orientamento della giurisprudenza di legittimità che consentirebbe la proposizione di ogni eccezione dopo la rimessione della causa in istruttoria, riteneva che la ratio delle preclusioni previste dalla citata disposizione fosse quella di realizzare la concentrazione del giudizio; esigenza, questa, che non veniva meno nel caso di rimessione della causa in istruttoria (Cass., n. 5611 del 1994).

Dalla ritenuta preclusione della eccezione, discendeva poi la inammissibilità della proposizione della medesima eccezione in appello ai sensi dell’art. 345 cod. proc. civ..

Da ultimo, la Corte riteneva che correttamente il Tribunale avesse affermato che il B., imprenditore specializzato nel campo dell’edilizia, avrebbe dovuto riconoscere, in relazione alla perizia e alle capacità tecniche da lui esigibili, l’assoluta e macroscopica inidoneità del lavoro a fungere da base per il costruendo capannone, con conseguente obbligo di denuncia al committente e sua responsabilità in caso di omissione di tale denuncia.

Per la cassazione di questa sentenza ha proposto ricorso B. M. sulla base di cinque motivi ; l’intimata non ha svolto attività difensiva.

All’udienza del 26 maggio 2009, la Corte ha disposto l’acquisizione del fascicolo d’ufficio, la cui trasmissione era stata richiesta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 369 cod. proc. civ., ma senza esito.

Acquisito il fascicolo d’ufficio, il ricorso è stato nuovamente trattato all’udienza del 2 febbraio 2010.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, il ricorrente deduce violazione del giudicato interno e delle preclusioni comportate dalla pronuncia di una sentenza non definitiva (art. 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 4).

Oltre a ritenere inverosimile la tesi della gratuità delle opere svolte da esso ricorrente, il Tribunale aveva accertato, nella sentenza non definitiva, sulla scorta della c.t.u., che le opere stesse erano consistite nel taglio delle piante, nell’asportazione delle ceppaie insediate sul terreno, nello scavo e sbancamento a sezione ampia della terra vegetale, nella fornitura, trasporto, spianamento e costipazione di ghiaione di fiume, opere in relazione alle quali il Tribunale aveva dichiarato l’attrice tenuta a corrispondere al convenuto il corrispettivo. In sostanza, il Tribunale aveva accertato l’an, disponendo la prosecuzione del giudizio per la determinazione del quantum, mentre nella sentenza definitiva ha rigettato la domanda riconvenzionale accolta nella sentenza non definitiva.

Il l ricorrente formula quindi il seguente quesito di diritto: “Deve essere cassata la sentenza definitiva che, in accoglimento della domanda del committente volta a dichiarare che nulla è dovuto all’appaltatore per le opere realizzate, rigetti la domanda dell’appaltatore di condanna al pagamento del corrispettivo, dopo che, nel medesimo processo, con sentenza non definitiva, il committente è stato condannato al pagamento in favore dell’appaltatore del corrispettivo dovuto per le opere eseguite, con prosecuzione della causa ai soli fini della quantificazione del corrispettivo stesso”.

Con il secondo motivo, il ricorrente deduce violazione del giudicato (art. 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 4), rilevando che, nel corso del giudizio, la sentenza non definitiva era stata fatto oggetto di riserva di impugnazione da parte dell’attrice, la quale, a seguito della proposizione da parte di esso ricorrente dell’appello avverso la sentenza definitiva, non aveva poi proposto l’impugnazione; la sentenza non definitiva, pertanto, doveva ritenersi passata in giudicato.

Il ricorrente formula il seguente quesito di diritto: “Deve essere cassata la sentenza di appello che, confermando le statuizioni della sentenza definitiva di primo grado, rigetti la domanda dell’appaltatore volta ad ottenere il pagamento del corrispettivo dovutogli ed accolga la domanda del committente diretta ad accertare che nulla è dovuto all’appaltatore per le opere realizzate, violi il giudicato formatosi sulla sentenza non definitiva pronunciata in primo grado che ha dichiarato il committente tenuto al pagamento del corrispettivo dovuto all’appaltatore per le opere eseguite”.

Con il terzo motivo, B.M. denuncia vizio di insufficiente e contraddittoria motivazione con riferimento alla individuazione delle prestazioni oggetto del rapporto contrattuale intercorso tra le parti. Il ricorrente rileva che, nel corso del giudizio di primo grado, ebbe a verificarsi un mutamento implicito della domanda proposta dalla Marconi, la quale, nella comparsa di costituzione del nuovo difensore, ebbe ad allegare fatti nuovi rispetto a quelli inizialmente dedotti, consistenti nella esistenza di un accordo che non si esauriva nella mera attività di sbancamento e costipazione, ma che aveva ad oggetto la realizzazione di un vespaio idoneo alla costruzione di un capannone. La necessità di approntare una vera e propria difesa rispetto ai denunciati vizi nella esecuzione del vespaio, sostiene il ricorrente, si manifestò solo dopo la pronuncia della sentenza non definitiva, posto che su detti vizi non era stato effettuato alcun accertamento sino ad allora.

Al contrario di quanto ritenuto dal Tribunale e dalla Corte d’appello, ciò che interessava alla Marconi, al momento dell’accordo, era, come risulta anche dalle deposizioni testimoniali riportate in ricorso, la realizzazione di una massicciata in pietrame e il livellamento del terreno e non anche la realizzazione del vespaio. In relazione a tali circostanze, il ricorrente indica il fatto controverso, ai sensi dell’art. 366 bis cod. proc. civ..

Con il quarto motivo, il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 4, violazione di legge, errata applicazione degli artt. 184 e 280 cod. proc. civ., nel testo anteriore alle modifiche introdotte dalla L. n. 353 del 1990.

Dopo aver richiamato la giurisprudenza di legittimità che, in prevalenza, si è espressa in senso opposto a quello ritenuto dalla sentenza impugnata, e cioè nel senso della ammissibilità della proposizione di qualsiasi eccezione dopo la rimessione della causa in istruttoria, il ricorrente formula il seguente quesito di diritto:

“L’art. 184 c.p.c. e art. 280 c.p.c., nella formulazione antecedente alle modificazioni apportate dalla L. n. 353 del 1990, consentono che le parti possano introdurre legittimamente nel processo, successivamente alla rimessione della causa innanzi al giudice istruttore da parte del collegio, per il prosieguo dell’istruttoria, a seguito di ordinanza collegiale, nuove eccezioni precedentemente non proposte”.

Con il quinto motivo, il ricorrente deduce violazione ed errata applicazione dell’art. 345 cod. proc. civ., nel testo anteriore alle modifiche introdotte con la L. n. 353 del 1990.

Secondo il ricorrente, l’affermazione della Corte d’appello, per cui l’appellante dichiarato decaduto in primo grado per tardività della proposizione dell’eccezione, non può essere ammesso alla proposizione della medesima eccezione in appello, contrasterebbe con la consolidata giurisprudenza di legittimità che ha invece affermato un principio contrario. Essa inoltre sarebbe frutto di una interpretazione del tutto illogica dell’art. 345 cod. proc. civ., il quale è finalizzato ad ampliare le facoltà delle parti e non a restringerle, sicchè l’espressione “nuove” in esso contenuta non può essere intesa nel senso di eccezione mai proposta, estendendosi anche alle eccezioni proposte in primo grado ed erroneamente ritenute tardive o inammissibili. Il ricorrente formula il seguente quesito di diritto: “Ai sensi dell’art. 345 c.p.c., nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dalla L. n. 353 del 1990, è legittimamente e validamente riproponibile, nel giudizio di appello, un’eccezione già formulata tardivamente in primo grado”.

Il Collegio ritiene che sia preliminare l’esame del terzo motivo di ricorso, attenendo esso alla qualificazione del rapporto intercorso tra le parti, la cui determinazione risulta rilevante anche ai fini dell’esame dei primi due motivi, che evocano la questione del rapporto tra sentenza non definitiva e sentenza definitiva di primo grado, nonchè quella della possibile formazione di un giudicato interno.

Il terzo motivo è infondato.

La Corte d’appello, pur dando atto che la esatta identificazione delle obbligazioni assunte dalle parti non fosse stata agevolata dalle sommarie descrizioni dell’opera fornite in corso di causa dalle parti e dalla mancanza di un accordo scritto, ha in primo luogo riferito le ragioni in base alle quali il Tribunale aveva condivisibilmente concluso nel senso che l’accordo intervenuto tra le parti avesse ad oggetto la realizzazione, da parte del B., di un vespaio per la successiva costruzione di un capannone industriale, e ha poi aggiunto che una simile conclusione era desumibile dalle dichiarazioni del B. stesso, il quale aveva affermato, nella comparsa di costituzione in primo grado, che in base all’accordo verbale intervenuto con la Marconi s.r.l. egli “avrebbe trasportato sul fondo dell’attrice il quantitativo di ghiaia necessario alla realizzazione di una base per la costruzione del capannone industriale”, in tal modo confermando che egli era a conoscenza di quali fossero le esigenze della parte committente e le finalità dell’accordo. La Corte d’appello ha altresì aggiunto che anche consulenza tecnica d’ufficio espletata in primo grado aveva espressamente definito i lavori eseguiti dall’impresa B. come ®Formazione di vespaio con pietrame in sorte. Spianamento e costipazione dello stesso”.

Si tratta, come si vede, di motivazione logica ed immune dai denunciati vizi logici e giuridici, rispetto alla quale le deduzioni del ricorrente altro non costituiscono che una richiesta di diversa valutazione delle risultanze istruttorie, il che non è consentito in sede di legittimità. E’ noto, infatti, che il vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione denunciabile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5, si configura solo quando nel ragionamento del giudice di merito sia riscontrabile il mancato o insufficiente esame di punti decisivi della controversia, prospettati dalle parti o rilevabili d’ufficio, ovvero un insanabile contrasto tra le argomentazioni adottate tale da non consentire l’identificazione del procedimento logico-giuridico posto a base della decisione; tali vizi non possono consistere nella difformità dell’apprezzamento dei fatti e delle prove dato dal giudice del merito rispetto a quello preteso dalla parte, spettando solo al giudice di merito individuare le fonti del proprio convincimento, valutare le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza, scegliere tra le risultanze istruttorie quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione, dare prevalenza all’uno o all’altro mezzo di prova, mentre alla Corte di Cassazione non è conferito il potere di riesaminare e valutare autonomamente il merito della causa, bensì solo quello di controllare, sotto il profilo logico e formale e della correttezza giuridica, l’esame e la valutazione compiuti dal giudice del merito, cui è riservato l’apprezzamento dei fatti (Cass., n. 15489 del 2007).

Il terzo motivo deve quindi essere rigettato.

Una volta determinato l’oggetto delle obbligazioni delle parti, si deve esaminare ora il quarto motivo di ricorso, che ha ad oggetto la questione della ammissibilità o no della proposizione di qualsiasi eccezione -nella specie, di quella di tardività della denuncia dei vizi proposta dal committente – dopo la rimessione della causa in istruttoria.

Il motivo è fondato.

La Corte d’appello ha recepito un orientamento di questa Corte in base al quale, dopo la precisazione delle conclusioni e la rimessione della causa al Collegio le conclusioni precisate non possono essere più modificate neppure quando la causa sia stata restituita dal collegio dinnanzi al giudice istruttore.

Siffatta soluzione, come chiarito da Cass., n. 11272 del 1995, non può essere condivisa, in quanto si fonda su un principio di diritto che, per quanto recepito in due remotissime sentenze di questa Corte (sent. n. 4140 del 1957 e n. 839 del 1962) ed in una recente sentenza del 9 giugno 1994 n 5611, è frontalmente contraddetto dall’orientamento affatto prevalente di questa Corte, che, in fattispecie regolate dalle norme del codice di rito anteriori alla riforma del 1990 (L. 26 novembre 1990, n. 353), ha ripetutamente chiarito come l’ordinanza collegiale che, per qualsiasi ragione, abbia rimesso la causa dinnanzi all’istruttore determini la riapertura della fase istruttoria (art. 280 cod. proc. civ.) nella quale le parti sono investite, senza limitazioni, di tutte le facoltà che esse possono normalmente esercitare in tale fase, e delle facoltà, quindi, sia di modificare le domande (emendatio libelli), le eccezioni, le conclusioni in precedenza formulate, sia di produrre nuovi documenti e nuove prove.

Quest’ultimo orientamento è condiviso dal Collegio sia per la sua puntuale aderenza al sistema giuridico positivamente delineato dal codice di procedura civile prima della riforma del 1990, nel quale l’ordinanza di rimessione della causa dal collegio al giudice istruttore, avendo l’effetto di far tornare la causa nel pieno dominio non limitato dalle indicazioni contenute nell’ordinanza stessa, del giudice istruttore, che, a norma dell’art. 280 cod. proc. civ., ultima parte, è investito di tutti i poteri per l’ulteriore trattazione della causa, deve necessariamente restituire anche alle parti i poteri di cui disponevano nella fase istruttoria prima che la causa fosse rimessa al collegio (Cass., n. 583 del 1970; Cass. n. 3445 del 1971; Cass. n. 3210 del 1976).

Il diverso orientamento, invero, pur se ispirato al condivisibile intento di affermare il principio di concentrazione del processo civile e di limitarne la durata, non appare tenere conto di quale era, anteriormente alle modifiche introdotte dalla L. n. 353 del 1990, il regime delle eccezioni nel giudizio di appello, delle quali è ammessa la preposizione. Risulterebbe quindi del tutto irragionevole ritenere che una eccezione non possa essere proposta nel prosieguo del giudizio di primo grado a seguito della rimessione della causa dal collegio all’istruttore e possa invece essere proposta per la prima volta nel giudizio di appello.

La soluzione alla quale il Collegio aderisce, dunque, appare maggiormente coerente di quella, affermata dalla sentenza n. 5611 del 1994, richiamata dalla Corte d’appello, nonchè di quella sostenuta da Cass., n. 10288 del 2002, la quale ha affermato che “nelle cause regolate dal sistema del codice di rito anteriore alla novella del 26 novembre 1990 n. 353, l’eccezione in senso proprio, quale è quella di decadenza dalla garanzia per i vizi della cosa venduta, non può essere proposta, a termini dell’art. 190 cod. proc. civ., nel primo grado del giudizio, successivamente alla rimessione della causa al collegio. La avvenuta violazione di tale divieto non spiega, però, i suoi effetti nel successivo giudizio di appello, essendo per essa prevista non una decadenza ma una preclusione relativa alla fase del giudizio in cui l’eccezione viene formulata, e non potendo d’altronde la parte che ha commesso tale irritualità essere posta in condizioni peggiori di chi ha completamente omesso in primo grado la proposizione di un’eccezione che avrebbe potuto dedurre. Unica sanzione, prevista dall’art. 345 cod. proc. civ., comma 2, previgente, è, in entrambi i casi, quella relativa alla incidenza nella ripartizione delle spese del giudizio”.

Il quarto motivo va quindi accolto, con conseguente assorbimento del quinto e dei primi due motivi concernenti il rapporto tra la sentenza non definitiva e quella definitiva di primo grado, trattandosi di questioni che potranno essere eventualmente esaminate dal giudice di rinvio all’esito del nuovo esame del gravame sulla base del principio di diritto secondo cui “l’ordinanza collegiale che, per qualsiasi ragione, rimette la causa dinnanzi all’istruttore determina la riapertura della fase istruttoria nella quale, essendo restituiti al giudice istruttore tutti i poteri per l’ulteriore trattazione della causa (art. 280 cod. proc. civ.), anche le parti debbono essere necessariamente investite, senza limitazioni di sorta, di tutte le facoltà che esse possono normalmente esercitare in tale fase e della facoltà, quindi, di modificare le domande (emendatio libelli), le eccezioni e conclusioni in precedenza formulate e di produrre nuovi documenti e nuove prove”.

In conclusione, rigettato il terzo motivo di ricorso, accolto il quarto, assorbiti il primo, il secondo e il quinto, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Trieste.

Al giudice di rinvio è demandata altresì la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il terzo motivo di ricorso, accoglie il quarto, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, a altra sezione della Corte d’appello di Trieste.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 2 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 4 giugno 2010