Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13586 del 21/05/2019

Cassazione civile sez. III, 21/05/2019, (ud. 17/12/2018, dep. 21/05/2019), n.13586

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. DI FLORIO Antonella – Consigliere –

Dott. VALLE Cristiano – Consigliere –

Dott. DELL’UTRI Marco – Consigliere –

Dott. MOSCARINI Anna – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 1619-2017 proposto da:

(OMISSIS),in persona del Direttore Generale legale rappresentante pro

tempore Dott. LONGO GIUSEPPE, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

ACCIAIOLI 7 presso lo studio dell’avvocato GUIDO CAMPOBASSO (STUDIO

TAMIETTI-BELLACHIOMA E ASSOCIATI), che la rappresenta e difende

giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

GENERALI ITALIA SPA, in persona dei suoi Procuratori Speciali Dott.

C.P. e Dott. P.M., elettivamente domiciliata

in ROMA, VIA CAVALIER D’ARPINO 31, presso lo studio dell’avvocato

ENRICA FERRARI, rappresentata e difesa dall’avvocato RENATO MAGALDI

giusta procura speciale in calce al controricorso;

PA.AN., domiciliato ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA

DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati

NICOLA PELOSI, ANGELA CACCAVO giusta procura speciale in calce al

controricorso;

– controricorrenti –

e contro

MINISTERO DELLA SALUTE, (OMISSIS);

– intimato –

Nonchè da:

MINISTERO DELLA SALUTE, (OMISSIS), domiciliato ex lege in ROMA, VIA

DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, da cui

è difeso per legge;

– ricorrente incidentale –

contro

(OMISSIS) in persona del Direttore Generale legale rappresentante pro

tempore Dott. L.G., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

ACCIAIOLI 7 presso lo studio dell’avvocato GUIDO CAMPOBASSO (STUDIO

TAMIETTI-BELLACHIOMA E ASSOCIATI), che la rappresenta e difende

giusta procura speciale in calce al ricorso;

– controricorrente all’incidentale –

avverso la sentenza n. 4080/2016 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 16/11/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

17/12/2018 dal Consigliere Dott. ANNA MOSCARINI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Pa.An. convenne, con citazione del 10/3/2006, davanti al Tribunale di Napoli l'(OMISSIS) (di seguito Azienda Ospedaliera) ed il Ministero della Salute (di seguito Ministero) per sentirli condannare al risarcimento dei danni provocati da una trasfusione di sangue infetto, somministratagli nel (OMISSIS), che gli aveva provocato un’infezione di epatite c. L’Azienda Ospedaliera chiese ed ottenne di chiamare in causa l’Ina Assitalia S.p.A (di seguito Ina Assitalia).

Il Tribunale di Napoli, effettuata una CTU, ritenne fossero state adottate tutte le precauzioni prescritte dalle leggi per l’esecuzione delle trasfusioni e rigettò la domanda.

La Corte d’Appello di Napoli, adita dal Pa., con sentenza del 16/11/2016, notificata il 24/11/2016 ha, per quel che ancora qui di interesse: a) accolto l’appello condannando l'(OMISSIS) (subentrata all’originaria convenuta, qui di seguito sempre Azienda Ospedaliera) ed il Ministero in solido tra loro al risarcimento del danno non patrimoniale in favore dell’appellante, liquidato in Euro 63.001,00, oltre interessi e rivalutazione; rigettato la domanda di manleva azionata nei confronti di Ina Assitalia; condannato le amministrazioni soccombenti alle spese del doppio grado del giudizio; posto a carico della sola Azienda Ospedaliera le spese sostenute da Ina Assitalia.

Avverso la sentenza l’Azienda Ospedaliera propone ricorso per cassazione affidato a quattro motivi. Resistono con distinti controricorsi, Pa.An., Generali Italia S.p.A. (già Ina Assitalia S.p.A.), Il Ministero della Salute con controricorso e ricorso incidentale definito “condizionato”. l’Azienda Ospedaliera resiste con controricorso al ricorso incidentale del Ministero. L’Azienda Ospedaliera, Generali Italia s.p.a. e Pa.An. hanno depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Sul ricorso dell’Azienda Ospedaliera.

1.Con il primo motivo denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, con riferimento alla ritenuta mancanza di prova dell’effettuazione dei controlli sul sangue trasfuso, attestata dal CTU, ai sensi all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nonchè violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c.

Ad avviso della ricorrente la sentenza, pur disattendendo le conclusioni del CTU, non avrebbe adeguatamente motivato il suo dissenso, con ciò incorrendo sia nella censura di omesso esame delle prove prodotte, sia nella violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c.

1.1. Il motivo è infondato. Come si evince dall’esame della impugnata sentenza la Corte d’Appello ha inteso dare continuità alla giurisprudenza consolidata di questa Corte laddove ha ritenuto che l’Azienda Ospedaliera ed il Ministero non avevano versato in atti la documentazione necessaria a dare evidenza dei controlli effettuati sul sangue sicchè la sola dichiarazione dell’esperto circa il risultato dei test sulle sacche di sangue iniettate nel 2000, senza alcun riscontro probatorio documentale al riguardo, non poteva assurgere al rango di prova ex art. 1218 c.c. nei confronti dell’Azienda, nè nei confronti del Ministero ai sensi degli artt. 2043 e 2050 c.c.

La sentenza impugnata è pienamente in linea con le pronunce delle Sezioni Unite di questa Corte, n. 582 e 584 dell’11 gennaio 2008, cui questa Sezione ha già dato più volte continuità, secondo le quali la prova del nesso causale, che grava sull’attore danneggiato, tra la specifica trasfusione ed il contagio da virus HCV, può essere fornita anche con presunzioni allorchè la prova non possa essere data per non avere la struttura sanitaria predisposto la documentazione obbligatoria sulla tracciabilità del sangue trasfuso al singolo paziente e cioè per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato. La presunzione assurge a dignità di piena prova ove ne ricorrano le condizioni, pertanto, essendo la struttura sanitaria che dispone le sacche di sangue destinate a tale scopo, ne consegue che, in base al criterio della vicinanza della prova, l’incertezza sulla tracciabilità degli emoderivati non può che ricadere, in termini probatori, a carico della struttura stessa. Il primo motivo è dunque infondato sia con riguardo al vizio motivazionale sia con riguardo alla pretesa violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c.

2. Con il secondo motivo denuncia la violazione di norme di diritto con riferimento alla mancata detrazione dell’indennizzo riconosciuto dall’amministrazione ricorrente. Censura la sentenza nella parte in cui la medesima non avrebbe ottemperato al principio della compensatio lucri cum damno, omettendo così di scomputare, dalle somme dovute a titolo risarcitorio, quelle riconosciute a livello indennitario ex lege n. 210 del 1992, con ciò consentendo alla vittima di godere di un ingiustificato arricchimento.

2.1 Il motivo è inammissibile per plurimi profili. In primis la questione è nuova in quanto non risulta presente nelle conclusioni d’appello dell’Azienda Ospedaliera. In secondo luogo il motivo è inammissibile per difetto di autosufficienza perchè la ricorrente non riferisce nè quanto sia stato liquidato a titolo di indennizzo nè se lo stesso fosse stato effettivamente corrisposto, con ciò non ponendo questa Corte nelle condizioni di operare il controllo sulla pretesa compensatio. E’ noto che la giurisprudenza consolidata di questa Corte ammette la compensazione tra le somme dovute a titolo di risarcimento del danno e quelle dovute a titolo di indennizzo soltanto a condizione che la somma corrispondente all’indennizzo sia stata effettivamente erogata e che la stessa sia determinata nel suo preciso ammontare o determinabile sulla base di specifici dati della cui prova è onerata la parte che eccepisce il “lucrum” (Cass., 3, n. 20909 del 22/8/2018).

3. Con il terzo motivo denuncia la violazione o falsa applicazione di norme di diritto, senza peraltro dedurre quali esse siano, con riguardo all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 con riferimento alla operata personalizzazione del danno nella misura del 36% del biologico, senza motivare al riguardo, nonchè la violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 1, n. 4.

3.1 Il motivo è infondato. La Corte d’Appello, preso atto che l’appellante aveva chiesto il risarcimento del danno da liquidarsi in Euro 81.432,00 per danno biologico e non patrimoniale ovvero in Euro 56.432,00 per biologico e non patrimoniale oltre ad Euro 25.000 a titolo di danno morale e non patrimoniale, e che pertanto aveva chiesto tutti i danni a qualsiasi titolo riconosciuti dalle leggi e dalla giurisprudenza, ha correttamente motivato nel senso che, dopo i due interventi delle Sezioni Unite del 2008, la considerazione del danno non patrimoniale non può che essere unitaria. Conseguentemente ha applicato il punto base per una invalidità permanente al 20% in relazione all’età del danneggiato ed ha applicato la personalizzazione del 36% con riguardo in particolare alla componente morale ed esistenziale dell’unico danno liquidato. L’affermazione delle Sezioni Unite secondo le quali il danno morale rientra nell’area del danno biologico, del quale ogni sofferenza fisica o psichica per sua natura intrinseca costituisce componente, non può certo essere intesa nel senso che di essa non debba tenersi conto ai fini risarcitori. Il danno va considerato unitariamente, per evitare duplicazioni, così come ha fatto il giudice di merito, e nell’ambito della sua unitaria considerazione il giudice ha applicato sul punto tabellare il 36% di personalizzazione, incremento giustificato dalle gravi ripercussioni subite dal danneggiato a livello morale e della vita da relazione. Ciò anche alla luce del fatto che, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, fin dalla citazione introduttiva del giudizio il Pa. aveva rappresentato il cambiamento radica e della propria vita di relazione con i familiari dovuta al sempre presente pericolo di contagio tra coniugi e parenti, al sempre costante controllo sanitario, domande che aveva puntualmente ribadito in sede di precisazioni delle conclusioni in grado di appello.

Ne consegue che la sentenza non ha violato neppure l’art. 132 c.p.c., comma 1, n. 4.

4. Con il quarto motivo denuncia omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio con riferimento al rigetto della domanda di manleva, mentre il contratto di assicurazione era stato pacificamente prodotto in giudizio e la condizione dell’effettuazione dei controlli era stata acclarata dal CTU (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5). Oltre al vizio motivazionale solleva altresì violazione dell’art. 115 c.p.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).

La ricorrente censura il capo dell’impugnata sentenza che ha escluso la presenza della polizza tra gli atti di causa con ciò non consentendo al giudice di controllare la fondatezza dell’eccezione sollevata dalla compagnia secondo la quale il rischio da contagio di sangue infetto sarebbe stato escluso dalla polizza stessa.

4.1 Il motivo è infondato. La Corte d’Appello ha dato atto che la stessa compagnia ha dedotto che la copertura assicurativa invocata da controparte era stata pattuita nel senso di escluderla per le ipotesi in cui i danni lamentati dal terzo leso derivassero da trasfusioni ematiche infette, laddove la struttura ospedaliera assicurata non avesse dato dimostrazione di aver eseguito sulle sacche ematiche oggetto della ridetta trasfusione tutti i test ed i controlli ex lege previsti. Non avendo la Azienda Ospedaliera fornito la prova di aver effettuato i controlli suddetti, come illustrato nella trattazione del primo motivo del ricorso, è evidente che vengono meno i presupposti della manleva, indipendentemente dal fatto se la polizza fosse stata o meno versata in atti, essendo il suo contenuto del tutto pacifico e non contestato tra le parti.

Sul ricorso incidentale del Ministero.

5. Con un motivo di ricorso incidentale definito “condizionato” il Ministero impugna la sentenza nella parte in cui ha ritenuto la sua responsabilità solidale con l’Azienda Ospedaliera, nonostante il contagio fosse avvenuto a seguito di una trasfusione del 2000 quando il Ministero aveva ottemperato a tutti i controlli di propria competenza e non poteva esserersi tenuto responsabile. Il collegio, premesso che si tratta non di ricorso incidentale condizionato ma di impugnazione incidentale tardiva, ritiene che sia ammissibile sulla base della giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale “l’impugnazione incidentale tardiva è ammissibile, a tutela della reale utilità della parte, sulla base del principio dell’interesse all’impugnazione, tutte le volte che l’impugnazione principale metta in discussione l’assetto di interessi derivante dalla sentenza alla quale il coobbligato solidale aveva prestato acquiescenza; conseguentemente, è ammissibile sia quando rivesta la forma della contro impugnazione rivolta contro il ricorrente principale, sia quando rivesta le forme della impugnazione adesiva rivolta contro la parte investita dell’impugnazione principale, anche se fondata sugli stessi motivi fatti valere dal ricorrente principale, atteso che, pure nelle cause scindibili, il suddetto interesse sorge dall’impugnazione principale la quale, se accolta, comporterebbe una modifica dell’assetto delle situazioni giuridiche originariamente accettate dal coobbligato solidale” (Cass. 6-2, n. 5876 del 12/3/2018).

5.1 Premessa l’ammissibilità del ricorso incidentale tardivo, esso è comunque infondato.

Il Ministero deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 112,115 e 116 c.p.c. e dell’art. 2043 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 per avere ritenuto sussistente la responsabilità colpevole del Ministero stesso. Si duole che la corte di merito abbia erroneamente accolto la domanda di controparte di risarcimento dei danni addebitandogli una responsabilità omissiva, senza considerare che con l’emanazione della L. n. 107 del 1990 e del D.M. 21 luglio 1990 si sarebbe interrotto il nesso causale tra i danni lamentati dai soggetti danneggiati da emotrasfusioni ed il comportamento omissivo del Ministero, in quanto, avendo già trasmesso nel 1992 le opportune direttive circa il corretto uso del sangue destinato ad emotrasfusioni, la responsabilità per la vicenda in esame avrebbe dovuto al più essere ascritta alla Azienda Ospedaliera, ove venne in concreto effettuata l’emotrasfusione in argomento.

5.1 Il motivo è infondato in quanto, contrariamente a quanto asserito dal Ministero ricorrente, non vi è alcuno spartiacque temporale costituito dall’entrata in vigore della L. n. 107 del 1990 che possa essere invocato per tracciare un prima ed un poi ai fini di configurare la responsabilità dell’amministrazione centrale. Nel 1990 semplicemente la responsabilità del Ministero fu tipizzata dal legislatore ma ciò non esime certo l’Amministrazione dall’esercitare i controlli prescritti, oltre che dalla Legge del 1990 anche da tutti quelli previsti da leggi o altri atti normativi, antecedenti e successivi alla Legge del 1990.

Come anche le Sezioni Unite di questa Corte hanno avuto modo di affermare, e da molte altre sentenze precisato (tra le più recenti Cass., 3, n. 11360 del 2018) il Ministero della Salute è tenuto ad esercitare un’attività di controllo e di vigilanza in ordine (anche) alla pratica terapeutica della trasfusione del sangue e dell’uso degli emoderivati, e risponde ex art. 2043 c.c., per omessa vigilanza, dei danni conseguenti ad epatite e ad infezione da HIV contratte da soggetti emotrasfusi (v. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 576; Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 584. V. altresì, conformemente, Cass., 27/4/2011, n. 9404; Cass., 29/8/2011, n. 17685; Cass., 2371/2014, n. 1355).

Le Sezioni Unite hanno posto in rilievo che gli obblighi del Ministero di prevenzione, programmazione, vigilanza e controllo derivano da una pluralità di fonti normative, che vanno dalla L. n. 296 del 1958, art. 1 fino a fonti ben posteriori alla Legge del 1990. Si considerino, a titolo meramente esemplificativo la L. n. 107 del 1990, attribuente all’Istituto superiore di sanità il compito di provvedere alla prevenzione delle malattie trasmissibili, di ispezionare e controllare le aziende di produzione di emoderivati e le specialità farmaceutiche emoderivate, nonchè di vigilare sulla qualità dei plasma derivati prodotti in centri individuati ed autorizzati dal ministero (art. 10); e attribuisce al Ministero della sanità il potere di autorizzare l’importazione di emoderivati pronti per l’impiego; la L. n. 178 del 1991, disciplinante (anche) le modalità di rilascio e revoca dell’autorizzazione ministeriale alla produzione, importazione e immissione in commercio delle specialità medicinali, con incisivi poteri ispettivi e di vigilanza del Ministero; il D.M. Sanità 12 giugno 1991, disciplinante l’autorizzazione ministeriale all’importazione di sangue e plasma derivati; il D.Lgs. n. 502 del 1992, che ha riordinato la normativa in materia sanitaria, ampliando le competenze delle Regioni e conservato al Ministero della Sanità poteri di ingerenza e sostitutivi; il D.Lgs. n. 266 del 1993, che ha conservato al Ministero compiti e poteri di vigilanza in materia di sanità pubblica; il D.Lgs. n. 267 del 1993, che ha attribuito poteri di controllo e di vigilanza all’Istituto superiore di sanità a tutela della salute pubblica; il D.Lgs. n. 44 del 1997, che ha attribuito al Ministero della sanità poteri in tema di farmacosorveglianza; il D.Lgs. n. 49 del 1997, art. 32, comma 11, attribuente al Ministero la vigilanza sull’attuazione dei Piano sanitario nazionale; il D.Lgs. n. 112 del 1998, che nel conferire alle Regioni la generalità delle attribuzioni in materia di salute umana, ha lasciato invariato il rOerto di competenza in materia di sangue umano e suoi componenti.

Pertanto, già in base alle fonti sopra richiamate emerge un quadro alla stregua del quale risultano attribuiti al Ministero attivi poteri di vigilanza nella preparazione ed utilizzazione di emoderivati e di controllo in ordine alla relativa sicurezza.

Dopo l’entrata in vigore della L. 4 maggio 1990, n. 107, detti poteri si sono addirittura incrementati e l’omissione delle attività funzionali alla realizzazione dello scopo per il quale l’ordinamento gli attribuisce il potere (nel caso concernente la tutela della salute pubblica) espone il Ministero a responsabilità extracontrattuale allorquando, come nella specie, dalla violazione del vincolo interno, costituito dal dovere di vigilanza nell’interesse pubblico (il quale è strumentale ed accessorio a quel potere), derivi la violazione di interessi giuridicamente rilevanti dei cittadini-utenti (cfr. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 576).

Il dovere del Ministero della Salute di vigilare attentamente sulla preparazione ed utilizzazione del sangue e degli emoderivati postula l’osservanza di un comportamento informato a diligenza particolarmente qualificata, specificamente in relazione all’impiego delle misure necessarie per verificarne la sicurezza, essendo tenuto ad evitare o ridurre i rischi a tali attività connessi (cfr. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 581).

Emerge evidente, a tale stregua, il comportamento omissivo e comunque non diligente del Ministero nei controlli e nell’assolvimento dei compiti affidatigli. La colpa della P.A. rimane d’altro canto al riguardo integrata anche in ragione della violazione dei dovuti comportamenti di vigilanza e controllo imposti dalle fonti normative più sopra richiamate, costituenti limiti esterni alla sua attività discrezionale ed integranti la norma primaria del neminem laedere di cui all’art. 2043 c.c. (cfr. Cass., 27/4/2011, n. 9404), in base alle quali essa è tenuta ad un comportamento attivo di vigilanza, sicurezza ed attivo controllo in ordine all’effettiva attuazione da parte delle strutture sanitarie addette al servizio di emotrasfusione di quanto ad esse prescritto al fine di prevenire ed impedire la trasmissione di malattie mediante il sangue infetto (cfr. Cass., 28/9/2009, n. 20765; Cass., 23/5/2011, n. 11301), non potendo invero considerarsi esaustiva delle incombenze alla medesima in materia attribuite la quand’anche assolta mera attività di normazione (emanazione di decreti, circolari, ecc.).

Dei suindicati principi la Corte di merito ha, nell’impugnata sentenza, fatto invero piena e corretta applicazione.

6. Conclusivamente sia il ricorso principale sia l’incidentale sono rigettati, entrambi i ricorrenti sono condannati a pagare in solido le spese del giudizio di cassazione nei confronti di ciascuna parte resistente, liquidate come in dispositivo, oltre accessori e spese generali al 15 %.

P.Q.M.

La Corte rigetta sia il ricorso principale sia l’incidentale, condanna entrambi i ricorrenti in solido a pagare le spese del giudizio di cassazione in favore di ciascuna delle parti resistenti, che liquida in Euro 5.000 (oltre Euro 200 per esborsi), accessori di legge e spese generali al 15 %. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale (OMISSIS), dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 21 maggio 2019

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