Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13572 del 04/07/2016

Cassazione civile sez. un., 04/07/2016, (ud. 07/06/2016, dep. 04/07/2016), n.13572

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. RAGONESI Vittorio – rel. Consigliere –

Dott. MATERA Lina – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 27717/2014 proposto da:

SICURGAS S.R.L., DISTRIBUZIONE GAS NATURALE S.R.L., GASPIU’

DISTRIBUZIONE S.R.L, in persona dei rispettivi legali rappresentanti

pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, LUNGOTEVERE DELLE

NAVI 30, presso lo studio dell’avvocato FEDERICO SORRENTINO, che

le rappresenta e difende unitamente agli avvocati ROBERTO FERRETTI e

LUIGI GIURI, per delega in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

21 RETE GAS S.P.A., incorporante di 2i Rete Gas s.p.a., già

Enel Rete Gas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VITTORIA COLONNA

32, presso lo studio dell’avvocato FABIO CINTIOLI, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati GUIDO BARDELLI, MARIA

ALESSANDRA BAZZANI, per delega a margine del controricorso;

COMUNE DI ROZZANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA MASCHERINO 72, presso lo studio

dell’avvocato MAURIZIO ZOPPOLATO, che lo rappresenta e difende, per

delega a margine del controricorso;

– controricorrenti –

e contro

API – AZIENDA PER IL PATRIMONIO IMMOBILIARE ROZZANO S.R.L. IN

LIQUIDAZIONE, EGEA – ENTE GESTIONE ENERGIA E AMBIENTE S.P.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 3716/2014 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 15/07/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/06/2016 dal Consigliere Dott. VITTORIO RAGONESI;

uditi gli avvocati Luigi GIURI, Maurizio ZOPPOLATO e Fabio

CINTIOLI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SALVATO Luigi, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale,

inammissibilità del ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il TAR della Lombardia rigettava, con sentenza 2037/11, il ricorso proposto da Enel Rete Gas nei confronti del Raggruppamento Temporaneo di Imprese Sicurgas, vincitore della gara indetta dal Comune di Rossano per l’affidamento del servizio pubblico locale di distribuzione del gas.

Il Consiglio di Stato ha accolto, con sentenza 3716/14, l’appello di Enel Rete a causa della mancata specificazione delle risorse messe a disposizione della società ausiliaria nell’ambito del rapporto di avvalimento, affermando che il Comune avrebbe dovuto escludere dalla gara RTI aggiudicatario perchè nelle dichiarazioni negoziali in atti si fa esclusivo riferimento alla generica messa a disposizione delle risorse rispondenti ai requisiti di capacità e qualificazione senza la necessaria puntualizzazione dei mezzi effettivamente a disposizione. Avverso la detta sentenza ricorrono per cassazione Sicurgas, GasPiù e DGN sulla base di tre motivi.

Hanno proposto controricorso il Comune di Rozzano e la 2i Rete Gas spa.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso si deduce eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nell’attività di produzione normativa nonchè per sconfinamento nel merito dell’attività amministrativa.

Sotto il primo profilo le ricorrenti sostengono che la sentenza avrebbe fatto applicazione dell’art. 88, comma 1, lett. a) del regolamento esecutivo del codice degli appalti facendo applicazione di una norma inapplicabile al caso di specie ponendo così in essere una attività di produzione normativa che non gli compete.

Sotto il secondo profilo si lamenta il superamento esterno dei limiti della giurisdizione per essersi il giudice amministrativo sostituito al comune di Rozzano nella valutazione sull’opportunità e la convenienza degli atti con cui il predetto comune ha aggiudicato la gara di appalto alla Sicur gas.

Il motivo è infondato.

Quanto alla prima censura, si osserva che la decisione del Consiglio di Stato è basata sull’applicazione dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006) del quale vengono riportate le disposizioni salienti in tema di avvalimento che vengono poi raffrontate dettagliatamente con le disposizioni negoziali intercorse tra le parti con il contratto di avvalimento che vengono valutate non conformi alle disposizioni in questione sotto il profilo della mancanza di specificazione dei mezzi effettivamente messi a disposizione.

La sentenza contiene invero un riferimento del D.P.R. n. 207 del 2010, art. 88, comma 1, lett. a), (relativo ai contratti pubblici per lavori, servizi e forniture) in ordine al quale si limita ad affermare che lo stesso ha recepito a livello normativo gli stessi principi di cui all’art. 49 del codice dei contratti pubblici senza peraltro fare alcuna diretta applicazione al caso di specie dell’art. 88 in questione.

Si tratta dunque di un mero riferimento al fatto che i principi stabiliti dal codice dei contratti pubblici sono stati recepiti anche da una normativa speciale in tema di alcuni contratti che però non viene fatta oggetto di applicazione nel caso in esame avendo trovato esclusiva applicazione l’art. 49 del codice dei contratti pubblici.

La censura è quindi priva di ogni fondamento.

Altrettanto deve dirsi per quanto concerne la seconda doglianza del primo motivo.

Come già detto la sentenza impugnata ha fatto un esame del contratto di avvalimento e lo ha ritenuto non conforme alle disposizioni di legge.

In tal senso il Consiglio di Stato non si è sostituito ad alcuna valutazione discrezionale di spettanza del Comune di Rozzano ma ha soltanto riscontrato la difformità degli elementi contenuti nel contratto di avvalimento stipulato dalle ricorrenti rispetto ai requisiti normativi. Di conseguenza non ha potuto che dichiarare l’illegittimità della ammissione alla gara e della successiva aggiudicazione dell’appalto. Invero il motivo oltre ad essere infondato finisce, nonostante prospetti un eccesso di potere giurisdizionale, col prospettare delle censure di merito in ordine alla valutazione di mancanza di specificità dei requisiti per partecipare alla gara prospettando una diversa ricostruzione rispetto a quella della sentenza.

Con il secondo motivo si lamenta la violazione del diritto dell’UE in tema di avvalimento, con richiesta di sottoporre alla Corte di Giustizia, con rinvio pregiudiziale, quesito in ordine alla compatibilità, con i principi dell’ordinamento europeo sulla parità di trattamento e con l’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE e art. 63 della Direttiva 2014/24/UE, dell’applicazione del D.P.R. n. 207 del 2010, art. 88, comma 1, lett. a), alle ipotesi di avvalimento di requisiti immateriali quali il fatturato e la pregressa esperienza e dell’attestazione SOA. Il motivo è inammissibile.

Lo stesso lamenta la violazione della normativa comunitaria in materia di avvalimento per effetto dell’applicazione al caso di specie del D.P.R. n. 207 del 2010, art. 88.

In relazione a quanto già in precedenza detto circa il fatto che la sentenza impugnata ha fatto un mero riferimento al citato articolo 88 per evidenziare l’evoluzione del complesso normativo senza che però abbia fatto applicazione al caso di specie della norma in questione.

La censura non coglie quindi la effettiva ratio decidendi.

Non essendo stato posto alla base della decisione il D.P.R. n. 207 del 2010, art. 88, comma 1, lett. a), non sussistono i presupposti per la propone la domanda pregiudiziale alla Corte di Giustizia che del resto non è prevista nei casi di determinazione della giurisdizione interna di uno Stato membro.

Con il terzo motivo si prospetta il difetto di giurisdizione per violazione dell’art. 133 comma 1, lett. c) – e) c.p.a. in ordine alla dichiarazione di inefficacia del contratto di affitto degli impianti di distribuzione del gas a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.

Il motivo è inammissibile.

Invero la sentenza del Consiglio di Stato non fa alcun cenno al contratto di locazione limitandosi ad affermare che, a seguito dell’accoglimento del ricorso originario, doveva pronunciarsi “l’annullamento dell’aggiudicazione e per l’effetto la dichiarazione d’inefficacia del contratto con conseguente subentro,previo controllo dei necessari requisiti dell’appellante nell’aggiudicazione e nella conseguente stipulazione contrattuale”.

Tale pronuncia trova il suo fondamento nell’art. 113, comma 1, lett. e) del codice di procedura amministrativa che riconosce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva riguardo: “e) le controversie: 1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

Tale pronuncia corrisponde, del resto, alla domanda originariamente formulata da Enel innanzi al Tar che,oltre alle altre domande, conteneva altresì una richiesta di “condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni in forma specifica, con stipula diretta del contratto con la ricorrente oppure subentro della ricorrente nel contratto eventualmente stipulato tra la Stazione appaltante e il RTI controinteressato, previa dichiarazione di inefficacia del contratto stesso o in subordine per equivalente economico del danno subito in conseguenza dei provvedimenti impugnati”.

Chiarito ciò, va osservato che le società ricorrenti non deducono di avere mai sollevato nel corso del giudizio di primo o di secondo grado la questione del contratto di locazione inserito all’interno del contratto di servizio e da ciò deve dedursi che il Consiglio di Stato si è pronunciato sulle questioni sottoposte al suo esame in base alle contrapposte richieste e difese delle parti, senza quindi che, in ragione di ciò, si sia pronunciato sul contratto di locazione inserito all’interno del contratto di servizio stipulato a seguito dell’aggiudicazione.

L’assenza di pronuncia su tale questione esime queste Sezioni unite da ogni pronuncia relativa alla giurisdizione dovendo la questione stessa essere risolta in diversa sede giurisdizionale. Il motivo va quindi dichiarato inammissibile.

Segue alla soccombenza la condanna al pagamento delle spese di giudizio liquidate come da dispositivo.

PQM

Rigetta il ricorso e condanna le società ricorrenti al pagamento in solido delle spese di giudizio in favore di 2i rete gas spa liquidate in Euro 15.000,00 oltre Euro 200,00 per esborsi ed oltre spese forfettarie ed accessori di legge. Sussistono le condizioni per l’applicazione del doppio contributo del D.P.R. n. 115 del 2002, ex art. 13, comma 1 quater. Compensa le spese tra le società ricorrenti ed il Comune di Rozzano.

Così deciso in Roma, il 7 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 4 luglio 2016