Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13550 del 02/07/2020

Cassazione civile sez. trib., 02/07/2020, (ud. 27/02/2020, dep. 02/07/2020), n.13550

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SORRENTINO Federico – Presidente –

Dott. LOCATELLI Giuseppe – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – rel. Consigliere –

Dott. Federici Francesco – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi 12 preso gli

Uffici dell’Avvocatura Generale di Stato dalla quale è

rappresentata e difesa.

– ricorrente-

contro

M.A. elettivamente domiciliato in Roma, Piazza Adriana n.

5 presso lo studio dell’Avv. Roberto Masiani che lo rappresenta e

difende, unitamente all’Avv. Riccardo Vianello, per procura a

margine del controricorso con ricorso incidentale.

-controricorrente/ricorrente incidentale-

per la cassazione della sentenza n. 53/2013 della Commissione

tributaria regionale del Veneto, sezione di Venezia-Mestre,

depositata il 14 giugno 2013.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consigljo del

27 febbraio 2020 dal relatore Cons. Roberta Crucitti.

Fatto

RILEVATO

che:

M.A., socio per una quota pari all’80% del capitale sociale della Venice Refitting s.r.l., impugnò l’avviso di accertamento con il quale l’Ufficio ne aveva rettificato il reddito, ai fini dell’IRPEF dell’anno 2005, a seguito di rettifica del reddito in capo alla Società;

il ricorso venne parzialmente accolto dalla Commissione tributaria provinciale di Venezia, con rideterminazione del reddito nella stessa misura in cui era stato rideterminato il reddito della Società, nella controversia avente ad oggetto il relativo avviso di accertamento;

la decisione, appellata da entrambi le parti, è stata sostanzialmente confermata dalla Commissione tributaria regionale del Veneto (d’ora in poi, per brevità, C.T.R.) la quale, con la sentenza indicata in epigrafe, ha rigettato l’appello dell’Ufficio, (precisando che le sanzioni erano dovute, riparametrate sul reddito distribuito definito dalla sentenza di primo grado), e quello incidentale proposto dal contribuente;

avverso la sentenza l’Agenzia delle entrate ha proposto ricorso, su sei motivi, cui resiste con controricorso il contribuente, il quale propone ricorso incidentale fondato su dieci motivi;

il ricorso è stato fissato in camera di consiglio ai sensi dell’art. 375 c.p.c., comma 2, e dell’art. 380 bis 1 c.p.c., introdotti dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. lbis, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016 n. 197.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1 con il primo motivo del ricorso principale, articolato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, l’Agenzia delle entrate deduce la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, laddove la C.T.R. aveva fondato la sua decisione su una motivazione meramente apparente ossia alla luce della notizia che la sentenza di primo grado, afferente il reddito societario era stata integralmente confermata con decisione n. 32/06/12′ del 14.6.2012 della stessa Commissione;

2 con il secondo motivo si deduce la nullità della sentenza impugnata laddove la C.T.R., pur dando esplicitamente atto che la sentenza, resa nei confronti della Società, aveva mera efficacia esecutiva, non aveva disposto la sospensione, ex art. 295 c.p.c., del giudizio a carico del socio, in attesa del passaggio in giudicato della sentenza a carico della Società;

3 con il terzo motivo si deduce, ancora, la nullità della sentenza impugnata laddove si affermava, con motivazione meramente apparente, che la sentenza di primo grado resa sul ricorso della Società era stata confermata con la sentenza n. 32/06/12;

4 con il quarto motivo, articolato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c., e dei principi generali in materia di giudizio tributario, laddove la C.T.R. aveva ritenuto che la sentenza di appello, non passata in giudicato, resa nei confronti della Società, la vincolasse in ordine al reddito evaso dal contribuente;

5 i motivi, da trattarsi congiuntamente siccome vertenti sulla medesima questione, vengono censurati di inammissibilità dal controricorrente il quale eccepisce che la sentenza della C.T.R., resa nei confronti della Società e sulla quale si era fondata la decisione impugnata, era passata in cosa giudicata prima della proposizione del ricorso per cassazione;

5.1 l’eccezione è fondata risultando, in atti, copia della sentenza resa nei confronti della Società, con attestazione di passaggio in giudicato. Ne consegue l’inammissibilità di tutti i primi quattro motivi per carenza di interesse;

6 con il quinto motivo la ricorrente principale deduce la violazione di legge (D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 44,45447) in cui sarebbe incorsa la C.T.R. nell’affermare che gli utili realizzati in nero da una società di capitali, a ristretta base partecipativa, concorrano a formare il reddito complessivo di ciascun socio in ragione del 40% dell’ammontare da lui percepito;

6.1 la censura è fondata. Il D.P.R. n. 917 del 1986, art. 47, nella formulazione vigente ratione temporis (D.Lgs. n. 344 del 2003, in vigore dal primo gennaio 2004) prevede che gli utili distribuiti sotto qualsiasi forma e denominazione da una società di capitali concorrono a formare il reddito imponibile complessivo del percettore limitatamente al 40% del loro ammontare. La riforma del 2003 ha introdotto tale percentuale avendo soppresso il credito di imposta che veniva riconosciuto al socio, al fine di evitare la doppia imposizione economica (a carico della società e a carico del socio). Il meccanismo presupponeva, ovviamente, l’inserimento nella dichiarazione dei redditi degli utili percèpiti e come tali dichiarati anche dall’ente societario che li distribuiva;

se questa è la ratio della norma (confermata dalla lettera della legge che parla di utili distribuiti) è logica conseguenza che la stessa non possa trovare automatica applicazione nel caso di utili extrabilancio (ovvero non dichiarati dalla Società e a maggior ragione dal socio) venendo meno lo stesso presupposto, ovvero la doppia imposizione economica;

7 con il sesto motivo, prospettante violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 218 del 1997, artt. 2,6 e 7, e del principio di indisponibilità dell’obbligazione tributaria, la ricorrente principale censura la sentenza impugnata laddove la C.T.R. aveva affermato che il riconoscimento fatto dall’Ufficio, in sede di accertamento con adesione, che i maggiori utili andassero a comporre il reddito del socio nella misura del 40% vincolava l’Ufficio impedendogli di far valere in sede giudiziale che i suddetto utili compongono il reddito complessivo netto nella misura del 100%;

7.1 il motivo è inammissibile. Per come riconosciuto dalla stessa Agenzia delle entrate il passo della sentenza, attinto dal mezzo di impugnazione, è privo di contenuto decisorio trattandosi di mera argomentazione a supporto;

8.procedendosi, quindi, all’esame del ricorso incidentale con il primo motivo il contribuente deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 38,41 bis e art. 42, comma 2, laddove la C.T.R. aveva ritenuto l’avviso di accertamento sufficientemente motivato in ordine alla sussistenza dei presupposti per fare scattare la presunzione di utili extracontabili.

8.1.La censura è infondata. Correttamente, infatti, la C.T.R. ha ritenuto l’atto impugnato sufficientemente motivato giacchè era stato indicato trattarsi di società a ristretta base siccome partecipata da solo due soci, presupposto sufficiente al fine di fondare la presunzione di legge;

9.con il secondo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 45, laddove la C.T.R. aveva ritenuto sussistere il reddito da partecipazione sulla base del solo presupposto della ristrettezza della base sociale e non secondo il principio di cassa;

10.con il terzo motivo il ricorrente incidentale prospetta la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 38 e 41 bis, perpetrata dalla C.T.R. laddove il Giudice di merito aveva ritenuto sussistenti i presupposti per la legittimità dell’atto impositivo, sulla sola base della ristretta base societaria senza che fosse stata fornita la prova della compartecipazione;

11.con il quarto motivo di ricorso si deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1 n. 4, omessa pronuncia su un fatto decisivo costituito dalla circostanza che l’altro socio non era stato attinto da analogo avviso di accertamento;

12. con il quinto motivo, il ricorrente incidentale denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la violazione ed errata applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 38 e 41 bis e dell’art. 2727 c.c., laddove la C.T.R. aveva avallato la pretesa tributaria malgrado fondata sull’utilizzo di presunzioni multiple;

13. con il sesto motivo si deduce la violazione ed errata applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 45, laddove la C.T.R. aveva ritenuto legittima l’imputazione del reddito da partecipazione nell’esercizio in cui l’utile si era formato e non in quello in cui sarebbe stato distribuito;

14. con il settimo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la sentenza impugnata di omessa o insufficiente motivazione laddove la C.T.R. non aveva spiegato sulla scorta di quali elementi, desumibili dalle sentenze rese nei confronti della Società, aveva ritenuto che il socio avesse incassato gli utili;

15.con l’ottavo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 40, comma 2, laddove la C.T.R. aveva ritenuto legittimo che, nel caso in esame, l’Ufficio non avesse elevato un accertamento unico a carico della Società e dei soci;

16. i motivi, vertenti sulla medesima questione possono trattarsi congiuntamente e, rilevata da subito l’inammissibilità del settimo (essendo applicabile al ricorso, essendo stata la sentenza depositata nel giugno 2013, la vigente disposizione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), sono, per il resto, infondati alla luce dei principi, consolidati in materia, fissati da questa Corte;

16.1 costituisce, invero, ormai jus receptum il principio per cui ” In tema di accertamento delle imposte sui redditi, nel caso di società di capitali a ristretta base azionaria, ove siano accertati utili non contabilizzati, opera la presunzione di attribuzione “pro quota” ai soci degli utili stessi, salva la prova contraria che i maggiori ricavi sono stati accantonati o reinvestiti” (cfr. tra le altre Cass.n 24534 del 18/10/2017) con l’ulteriore specificazione (v., di recente, Cass.Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 1947 del 24/01/2019) che ” In materia di imposte sui redditi, nell’ipotesi di società di capitali a ristretta base sociale, è ammessa la presunzione di attribuzione ai soci degli utili extracontabili, che non si pone in contrasto con il divieto di presunzione di secondo grado, in quanto il fatto noto non è dato dalla sussistenza di maggiori redditi accertati induttivamente nei confronti della società, bensì dalla ristrettezza dell’assetto societario, che implica un vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei socinella gestione sociale, con la conseguenza che, una volta ritenuta operante detta presunzione, spetta poi al contribuente fornire la prova contraria”;

16.2 alla luce di tali principi le censure articolate con i mezzi di impugnazione sopra indicati sono tutte infondate giacchè la sentenza impugnata si muove lungo il solco interpretativo tracciato, nella materia, da questa Corte;

17 con il nono motivo si deduce la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 41 bis, laddove la C.T.R. aveva ritenuto legittima l’adozione del tipo di accertamento previsto dalla norma indicata, senza che ne sussistessero i presupposti;

17.1 la censura è infondata; il mezzo, infatti, non contrasta efficacemente la ratio su cui si fonda la sentenza impugnata ovvero l’accertata sussistenza di elementi gravi, precisi emergenti dalle sentenze rese nei confronti della Società;

18. infine, con il decimo motivo, si denunzia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, che la C.T.R. abbia omesso di pronunciare sull’illegittimità della sanzione pecuniaria, per insussistenza dell’elemento soggettivo, essendosi limitata a stabilire di concordare con l’Ufficio sul fatto che le sanzioni da comminare dovevano essere parametrate al reddito non dichiarato;

18.1. la censura è infondata alla stregua dell’insegnamento costante di questa Corte, di recente, ribadito con la sentenza n. 15255 del 04/06/2019 secondo cui “non ricorre il vizio di omessa pronuncia di una sentenza di appello quando, pur non essendovi un’espressa statuizione da parte del giudice in ordine ad un motivo di impugnazione, tuttavia la decisione adottata comporti necessariamente la reiezione di tale motivo, dovendosi ritenere che tale vizio sussista solo nel caso in cui sia stata completamente omessa una decisione su di un punto che si palesi indispensabile per la soluzione del caso concreto”(conf. n. 20718 del 2018; n. 17956 del 2015; n. 13425 del 2016);

18.2.nella specie, evidentemente, la C.T.R., nel ritenere fondato il criterio di determinazione delle sanzioni, ha implicitamente rigettato il motivo di appello relativo alla non debenza delle stesse, per l’asserita carenza dell’elemento soggettivo;

19 conclusivamente, alla stregua delle considerazioni sin qui svolte, in accoglimento del solo quinto motivo del ricorso principale, inammissibili gli altri, e rigettato il ricorso incidentale, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla C.T.R. del Veneto, in diversa composizione, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il quinto motivo del ricorso principale, inammissibili i restanti;

rigetta il ricorso incidentale;

cassa la sentenza impugnata, nei limiti del motivo accolto, e rinvia alla Commissione tributaria regionale del Veneto, sezione di Venezia-Mestre, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità;

ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente incidentale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione, il 27 febbraio 2020.

Depositato in Cancelleria il 2 luglio 2020