Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13541 del 30/05/2017

Cassazione civile, sez. I, 30/05/2017, (ud. 27/01/2017, dep.30/05/2017),  n. 13541

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – rel. Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22780/2013 proposto da:

D.M.P. (c.f. (OMISSIS)), P.O. (c.f. (OMISSIS)),

elettivamente domiciliati in Roma, Via Ennio Quirino Visconti n. 99,

presso l’avvocato Iacobucci Berardino, rappresentati e difesi

dall’avvocato Arnese Aurelio, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via

Federico Confalonieri n. 5, presso l’avvocato Manzi Luigi,

rappresentata e difesa dall’avvocato Trabucchi Giuseppe, giusta

procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 276/2013 della CORTE D’APPELLO DI LECCE –

SEZIONE DISTACCATA DI TARANTO, depositata il 12/06/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

30/01/2017 dal Cons. Dott. FALABELLA MASSIMO;

udito, per i ricorrenti, l’Avvocato A. ARNESE che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l’Avvocato G. CALDERARA, con delega,

che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARDINO Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – D.M.P. e P.O. convenivano in giudizio Banca Antonveneta s.p.a., poi Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a., assumendo di aver effettuato investimenti senza che il contratto quadro fosse stato documentato e sottoscritto e richiedevano la declaratoria di nullità dei negozi di investimento a norma dell’art. 23 T.U.F..

L’istituto bancario, nel costituirsi, chiedeva il rigetto della domanda.

Il Tribunale di Taranto dichiarava la nullità delle operazioni finanziarie di investimento effettuate nel periodo ricompreso tra il marzo 2000 e il settembre 2001 e condannava la banca convenuta a restituire agli attori gli importi versati in esecuzione delle suddette operazioni di investimento, maggiorati degli interessi, con detrazione, però, degli importi conseguiti dagli stessi attori a titolo di dividendi.

2. – Proponeva appello la banca, chiedendo la riforma della pronuncia nella parte in cui aveva omesso di quantificare gli importi conseguiti dagli attori per i dividendi.

Nella resistenza degli appellati, vittoriosi in primo grado, i quali spiegavano appello incidentale, la Corte di appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, accoglieva il gravame principale e disattendeva quello incidentale. Osservava, per quanto qui rileva, che nell’area dei rimedi restitutori operava la regola secondo la quale chi aveva eseguito il pagamento rivelatosi non dovuto, aveva diritto, oltre che agli interessi, anche ai frutti della cosa, in base all’art. 2033 c.c..In conseguenza, il prestatore di servizi di investimento era tenuto a versare gli interessi sul capitale da restituire al cliente e il cliente era obbligato a rimborsare all’altra parte il reddito eventualmente prodotto dagli strumenti finanziari sotto forma di cedole, dividendi o altro: ciò con decorrenza dalla proposizione della domanda, essendo il cliente in buona fede. Secondo il giudice distrettuale, andava quindi accolto l’appello principale, determinandosi, diversamente, una indebita locupletazione del cliente nei confronti dell’istituto bancario: l’importo relativo, indicato dalla banca era poi pari a Euro 19.558,27 e non era stato specificamente contestato.

3. – Contro detta sentenza ricorrono, facendo valere nove motivi di impugnazione, illustrati da memoria, D.M.P. e P.O.; resiste con controricorso Banca Monte dei Paschi di Siena.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Col primo, motivo è denunciata violazione o falsa applicazione degli artt. 163 e 342 c.p.c.. Lamentano i ricorrenti che l’atto di appello fosse privo dell’esposizione in fatto.

1.1. – Il motivo deve essere disatteso.

La citazione in appello contiene la compiuta narrazione della vicenda processuale relativa al primo grado: sono ivi indicate le domande attrici, con la menzione delle doglianze sollevate dagli odierni ricorrenti, le difese spiegate dalla banca, le attività svolte avanti al giudice di prime cure e il contenuto della sentenza del Tribunale (pagg. da 1 a 8 del suddetto atto introduttivo della fase di gravame).

2. – Il secondo motivo ha ad oggetto la violazione o falsa applicazione degli artt. 112, 115 e 345 c.p.c.. Assume la parte ricorrente che l’istituto di credito aveva chiesto, in appello, che essi istanti fossero condannati a pagare la somma di Euro 19.558,27, oltre interessi, senza specificare le quote riferite a ciascuno di essi. La domanda era pertanto orientata ad ottenere una condanna in solido che risultava essere del tutto nuova, oltre che infondata, giacchè i dividendi facevano riferimento ai singoli titoli che erano stati oggetto dell’investimento. D’altro canto, la Corte di appello non aveva compreso la censura da essi ricorrenti formulata in fase di gravame: nel richiamare l’art. 345 c.p.c., gli odierni istanti intendevano sottolineare come la banca avesse proposto una domanda di condanna solidale non formulata in primo grado e avesse finito per pronunciarsi su una questione diversa da quella proposta, violando in tal modo l’art. 112 c.p.c.. Inoltre, secondo i ricorrenti, si configurava anche la violazione o falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c., in quanto la sentenza impugnata conteneva una statuizione che non risultava fondata “nè sulle prove addotte dall’appellante nè sui fatti di causa”.

2.1. – Il motivo non può essere accolto.

Sono gli stessi ricorrenti ad escludere l’ultrapetizione, allorquando assumono che la controparte aveva formulato una domanda di condanna in via solidale.

Che la domanda, proposta in appello, diretta alla condanna solidale dei ricorrenti a un unico importo globale, senza differenziazione di quote, avesse carattere di novità è, poi, deduzione non veritiera, dal momento che, nel ricorso (pag. 6) si richiamano le conclusioni in proposito rassegnate con la comparsa di risposta in primo grado: conclusioni da cui si desume che la domanda di restituzione dei dividendi non era frazionata in ragione dei singoli investitori.

Non conferente risulta essere, infine, la censura fondata sull’art. 115 c.p.c., dal momento che l’accertamento circa la consistenza delle quote di debito era subordinato alla tempestiva proposizione dell’eccezione circa l’esclusione del vincolo di solidarietà passiva: eccezione che, secondo quanto affermato da questa S.C., è eccezione in senso stretto (Cass. 28 settembre 2016, n. 19186). Ne consegue che i ricorrenti avrebbero dovuto precisare, nel loro atto, che l’eccezione era stata tempestivamente proposta, Ma nel corpo del motivo essi si limitano a richiamare quanto dedotto nella comparsa di risposta di appello, senza trascriverne il contenuto, e finendo, quindi, per incorrere in un ulteriore difetto di autosufficienza. Oltretutto, l’ipotetica proposizione dell’eccezione all’interno della suddetta comparsa non varrebbe ad escludere la tardività del mezzo di difesa, dal momento che, come è ben noto, in appello, a norma dell’art. 345 c.p.c., comma 2, possono proporsi solo eccezioni rilevabili d’ufficio.

3. – Il terzo motivo è rubricato come violazione o falsa applicazione degli artt. 1241 e 2033 c.c.. Asseriscono i ricorrenti che la sentenza impugnata aveva consentito alla banca di detrarre l’importo dei dividendi dalla somma che essa era stata condannata a restituire. In tal modo era stata operata una compensazione tra le somme dovute dall’istituto di credito a titolo di ripetizione dell’indebito e quelle che la Corte aveva ritenuto spettare agli investitori. Per i dividendi non poteva però operare alcuna compensazione, dal momento che essi non erano stati corrisposti dalla banca agli istanti, ma erano stati versati dal soggetto che aveva emesso i titoli. D’altro canto, in tema di indebito, la legittimazione attiva competeva al solvens, e la banca non aveva mai avuto la titolarità del credito.

3.1. – La questione sottesa al motivo ha carattere di novità e come tale è inammissibile.

La sentenza di appello non fa menzione della questione che costituisce oggetto della censura. E’ risaputo, poi, che ove, con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l’avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di autosufficienza del ricorso stesso, di indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Suprema Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione (Cass. 18 ottobre 2013, n. 23675; cfr. pure: Cass. 28 luglio 2008, n. 20518; Cass. 26 febbraio 2007, n. 4391; Cass. 12 luglio 2006, n. 14599; Cass. 2 febbraio 2006, n. 2270).

4. – Con il quarto motivo è lamentato l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti. La circostanza è rappresentata dal fatto che i soggetti del rapporto fossero più di due.

4.1. – Anche tale motivo è inammissibile in quanto prospetta un tema che non risulta affrontato nella sentenza impugnata e che non si spiega ove sia stato trattato nella precorsa fase del giudizio.

5. – Con il quinto motivo si lamenta la violazione dell’art. 100 c.p.c.. La sentenza impugnata aveva accolto la domanda di restituzione dei dividendi nonostante la banca, oltre a mancare della legittimazione con riferimento alla invocata compensazione del proprio debito con il credito riferibile ad altri soggetti, non era nemmeno munita dell’interesse ad agire.

5.1 – La censura non ha consistenza.

La banca era stata convenuta in giudizio per la restituzione degli importi; propose poi appello per ottenere la quantificazione delle somme che andavano decurtate dal quantum oggetto della ripetizione. L’odierna controricorrente poteva dunque essere astrattamente titolare non già di un interesse ad agire, quanto, piuttosto, di un interesse a contraddire (in primo grado) e a impugnare (in appello). Entrambi detti interessi erano però sicuramente presenti. Infatti, l’interesse a contraddire – di cui peraltro non risulta essersi dibattuto in appello – non opera sullo stesso piano dell’interesse ad agire e deve essere verificato con minore rigore, in quanto in presenza della legittimazione passiva della parte convenuta (nella specie pacifica), esso sussiste per il semplice fatto della presentazione di una domanda nei suoi confronti (Cass. 2 agosto 2003, n. 11796). Pure incontestabile è l’interesse ad impugnare, giacchè esso è desumibile dall’utilità giuridica che dall’eventuale accoglimento del gravame possa derivare alla parte che lo propone (anche se non può consistere nella sola correzione della motivazione della sentenza impugnata ovvero di una sua parte; per tutte: Cass. 15 gennaio 2016, n. 594; Cass. 27 gennaio 2012, n. 1236).

6. – Il sesto motivo censura la sentenza per l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti. Ricordano i ricorrenti che secondo la Corte di merito l’importo quantificato dall’istituto bancario non era stato mai oggetto di contestazione. Gli stessi istanti sostengono, di contro, che la contestazione era stata sollevata nella memoria dal D.Lgs. n. 5 del 2003, ex art. 6.

7. – Col settimo mezzo è dedotta violazione o falsa applicazione D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 10, comma 2 bis, e dell’art. 2697 c.c.. A seguito della tempestiva contestazione, mossa dai ricorrenti, la banca avrebbe dovuto fornire la prova della erogazione dei dividendi, del loro ammontare, della riferibilità degli stessi ai titoli oggetto di causa, della riferibilità dei dividendi medesimi all’uno o all’altro ricorrente e della data dell’erogazione.

7.1. – I due motivi, che possono esaminarsi congiuntamente, non sono fondati.

L’art. 360 c.p.c., n. 5, nel testo modificato dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, concerne l’omesso esame di un fatto “storico”, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia) (cfr. Cass. Sez. U. 7 aprile 2014, n. 8053). Nel quadro della richiamata previsione, non rileva la contestazione operata in giudizio, dal momento che questa non fa parte dei fatti storici che assumono rilievo principale o secondario nella vicenda sostanziale controversa; l’omesso apprezzamento di una contestazione rileva, semmai, quale vizio deducibile ex art. 360 c.p.c., n. 4, avendo riguardo alla disciplina processuale dettata dalla legge in proposito (si pensi all’art. 115 c.p.c., comma 1, nel testo modificato dalla L. n. 69 del 2009, ma anche, nel periodo anteriore a quest’ultimo intervento legislativo, all’art. 167, c.p.c., comma 1, nel testo successivo alla riforma del 1990, secondo cui il convenuto, nella comparsa di risposta, deve proporre tutte le sue difese e prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda).

Nel rito societario D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 10, comma 2 bis, – oggi non più vigente, ma applicabile alla fattispecie per cui è causa ratione temporis – prevede che la notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza renda pacifici i fatti allegati dalle parti ed in precedenza “non specificamente contestati”, con ciò rimarcando la necessità che la contestazione, per rendere controverso il quadro delle allegazioni della parte, debba essere circostanziata. In ciò la norma si pone in linea di continuità non solo con la disciplina della contestazione desumibile dall’art. 167 c.p.c., nel testo novellato dalla L. n. 353 del 1990, infatti replicato, per quanto qui interessa, D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 4, ma anche con una giurisprudenza del passato, la quale era propensa a valorizzare la specificità della contestazione marcando il rilievo che poteva avere, sul piano probatorio, una contestazione solo generica: giurisprudenza secondo cui la genericità della contestazione ben poteva costituire rilevante indizio della esattezza dei fatti dedotti a fondamento della domanda, specie quando la loro contestazione specifica si rivelasse agevole (Cass. 9 ottobre 1980, n. 5402; Cass. 10 gennaio 1975, n. 90).

Pertanto, una contestazione generica, quale quella formulata dagli odierni ricorrenti (cfr. pag. 14 del ricorso), non poteva avere l’effetto di rendere controversa la deduzione relativa alla quantificazione degli importi percepiti a titolo di dividendi e non onerava, pertanto, la banca della prova relativa.

8. – Con l’ottavo motivo è lamentata la violazione o falsa applicazione degli artt. 2033 e 2697 c.c.. Secondo gli istanti le pronunce di merito non avevano accertato la malafede delle parti, che quindi dovevano ritenersi in buona fede; inoltre la banca non aveva dimostrato a quando risalissero i dividendi asseritamente erogati. Entrambe le circostanze assumevano rilevanza a norma dell’art. 2033 c.c., in quanto in caso di buona fede solo i dividendi successivi alla domanda della banca potevano essere oggetto di restituzione.

9. – Il nono mezzo oppone la violazione o falsa applicazione degli artt. 1147, 1148 e 2697 c.c.. Spiegano i ricorrenti che l’investitore è possessore in buona fede rispetto ai titoli acquistati e posseduti a fronte di un contratto nullo, operando, in proposito, la presunzione posta dall’art. 1147 c.c.: sicchè egli ha diritto a percepire i frutti maturati fino al giorno della domanda, secondo quanto previsto dall’art. 1148 c.c.. In conseguenza, i frutti prodotti dagli strumenti finanziari sotto forma di cedole o di dividendi erano dovuti in restituzione a partire dal momento dell’introduzione del giudizio. La Corte di merito aveva però mancato di considerare detta evenienza.

9.1 – Le dette censure non colgono la ratio decidendi della pronuncia e vanno quindi disattese.

La Corte distrettuale ha bensì riconosciuto che lo storno dei dividendi dovesse essere operato avendo riguardo alla buona fede del cliente; ha poi osservato che l’importo indicato dalla banca non fosse stato specificamente contestato. Se ne desume che detto importo corrispondesse, secondo il giudice distrettuale, a quanto dovuto dalla banca a titolo di ripetizione dell’indebito, detratti i dividendi maturati dopo la proposizione della domanda giudiziale. Tale apprezzamento è insindacabile in questa sede, dal momento che inerisce a un dato di fatto: e, del resto, non è stato nemmeno censurato ex art. 360 c.p.c., n. 5.

10. – In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

11. – Le spese processuali seguono la soccombenza.

PQM

La Corte rigetta il ricorso; condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 2.900,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso spese generali nella misura del 15% ed accessori di legge; dà atto che sussistono i presupposti, ai sensi D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, per il versamento, da parte della parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, art. 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, in data 30 gennaio 2016.

Depositato in Cancelleria il 30 maggio 2017