Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13539 del 30/05/2017

Cassazione civile, sez. I, 30/05/2017, (ud. 27/01/2017, dep.30/05/2017),  n. 13539

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Presidente –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 25604/2014 proposto da:

S.T., elettivamente domiciliato in Roma, Via Tuscolana n.

4, presso l’avvocato Pepe Marco, rappresentato e difeso

dall’avvocato Murolo Giancarlo, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento S.T. e dell’omonima ditta individuale, in

persona del curatore dott.ssa Tripodi Mariaconcetta, elettivamente

domiciliato in Roma, Via Cesare Beccaria n. 84, presso l’avvocato

Marchiafava Sofia, rappresentato e difeso dall’avvocato Martino

Maria, giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

nonchè contro

CO.ME.CO. S.r.l.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 333/2014 della CORTE D’APPELLO di REGGIO

CALABRIA, depositata il 26/09/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/01/2017 dal Cons. Dott. DI MARZIO MAURO;

udito, per il controricorrente, l’Avvocato MARIA MARTINO che ha

chiesto l’inammissibilità o il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale DE

RENZIS Luisa, che ha concluso per l’inammissibilità o il rigetto

del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – CO.ME.CO. S.r.l. ha chiesto dichiararsi il fallimento di S.T., assumendo di essere sua creditrice per l’importo di Euro 197.939,08 per forniture di carburante, avendo ricevuto in pagamento assegni successivamente protestati ed avendo intrapreso un’esecuzione forzata immobiliare nei suoi confronti.

S.T. ha resistito.

2. – Il Tribunale di Reggio Calabria ha rigettato il ricorso escludendo la sussistenza dello stato di insolvenza.

3. – Il decreto di rigetto è stato impugnato dalla creditrice istante ed il reclamo, nel contraddittorio con lo S.T., è stato accolto dalla Corte d’appello di Reggio Calabria, la quale ha rimesso per quanto di competenza gli atti al Tribunale.

4. – Quest’ultimo, considerato che non erano stati portati a sua conoscenza fatti nuovi e che il decreto della Corte d’appello era stato pronunciato entro l’anno dalla cancellazione della ditta dal registro delle imprese, ha dichiarato il fallimento.

5. – Contro la sentenza, nel contraddittorio con CO.ME.CO. S.r.l., lo S.T. ha proposto reclamo che la medesima Corte d’appello, con sentenza del 26 settembre 2014, ha respinto.

La Corte territoriale ha in particolare ritenuto infondati i quattro motivi con cui lo S.T.:

– aveva lamentato che la sentenza di fallimento non gli fosse stata notificata;

– aveva negato la sussistenza dello stato di insolvenza;

– aveva negato la sussistenza del requisito dimensionale di cui della L. Fall., art. 1;

– aveva sostenuto che, essendo cessata l’attività il 7 luglio 2008, fosse già decorso “il termine di un anno previsto dalla normativa vigente”.

6. – Per la cassazione della sentenza S.T. ha proposto ricorso per due motivi.

Il Fallimento di S.T. ha resistito con controricorso. CO.ME.CO. S.r.l. non ha spiegato attività.

Diritto

RAGIONE DELLA DECISIONE

1. – Il ricorso contiene due motivi.

1.1. – Il primo motivo è rubricato: “Violazione di legge ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione all’art. 51 c.p.c., n. 4 e art. 158 c.p.c., con conseguente nullità delle sentenze del Tribunale di Reggio Calabria n. 10/2009, dichiarativa del fallimento, e della Corte d’appello di Reggio Calabria, n. 333/2014, di rigetto del reclamo”.

Lamenta in breve il ricorrente che il Tribunale avesse dichiarato il fallimento nelle medesime persone dei magistrati che avevano inizialmente respinto l’istanza, con conseguente obbligo per i medesimi di astenersi.

1.2. – Il secondo motivo è rubricato: “Violazione di legge ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione alla L. Fall. art. 22, n. 3, per omessa comunicazione del decreto della Corte d’appello dell’1.9.2009”.

Lamenta in breve il ricorrente che il decreto con cui la Corte d’appello aveva riformato il decreto di rigetto dell’istanza di fallimento non gli fosse stato comunicato.

2. – Il ricorso è inammissibile.

2.1. – Sono difatti palesemente inammissibili entrambe le censure.

Ed invero, dalla formulazione dell’art. 360 c.p.c., il quale stabilisce che le sentenze pronunciate in grado d’appello (o quelle in unico grado) possono essere impugnate con ricorso per cassazione per i motivi contemplati dalla norma, si trae con evidenza che il ricorso per cassazione può essere esclusivamente proposto per denunciare vizi della sentenza d’appello, non certo vizi della sentenza di primo grado che avrebbero potuto e dovuto essere fatti valere con l’appello, e non lo sono stati.

Questa Corte ha già avuto modo di chiarire che il ricorso per cassazione deve contenere, a pena di inammissibilità, i motivi per i quali si richiede la cassazione, aventi i caratteri di specificità, completezza e riferibilità alla decisione impugnata, il che comporta l’esatta individuazione del capo di pronunzia impugnata e l’esposizione di ragioni che illustrino in modo intelligibile ed esauriente le dedotte violazioni di norme o principi di diritto, ovvero le carenze della motivazione, essendo fatto divieto di rinvio ad atti difensivi o a risultanze dei gradi di merito ed essendo estranea al giudizio di cassazione qualsiasi doglianza che riguardi pronunzie diverse da quella impugnata, e, in particolare, la sentenza di prime cure quando sia impugnata quella d’appello (Cass. 15 febbraio 2003, n. 2312).

Nel caso in esame le due censure spiegate dallo S.T. sono rivolte non già contro la sentenza d’appello, ma contro la sentenza di primo grado del Tribunale che aveva dichiarato il fallimento, sia perchè pronunciata da un collegio che avrebbe dovuto astenersi, sia perchè pronunciata in difetto della comunicazione della precedente decisione della Corte d’appello che aveva riformato il decreto di rigetto dell’istanza di fallimento.

2.2. – Ciò esime dall’osservare, quanto alla questione della violazione dell’obbligo di astensione, che, nel caso di specie, detto obbligo, in sede di dichiarazione del fallimento a seguito di accoglimento del reclamo della L. Fall., ex art. 22, contro il rigetto del ricorso proposto ai sensi dell’art. 6 stessa legge, non sussisteva punto.

Difatti, l’art. 51 c.p.c., n. 4, impone l’obbligo di astensione al giudice che abbia conosciuto della causa “in altro grado del processo”, mentre il Tribunale che pronuncia a seguito dell’accoglimento del reclamo di cui alla L. Fall., art. 22, lo fa nel medesimo grado, e non in un altro grado del processo, peraltro operando lo scrutinio in un contesto potenzialmente nuovo in considerazione di eventuali fatti sopravvenuti, tali da determinare il venir meno di alcuno dei presupposti necessari alla dichiarazione di fallimento, secondo quanto il citato art. 22 espressamente prevede.

Si versa dunque in una situazione processuale assimilabile, per i fini della verifica dell’obbligo di astensione, piuttosto a quella del rinvio al primo giudice di cui all’art. 354 c.p.c., situazione riguardo alla quale il giudice delle leggi ha già ritenuto non fondata la questione di costituzionalità dell’art. 51 c.p.c. laddove non prevede l’obbligo di astensione in capo al primo giudice cui la decisione sia rimessa dal giudice dell’impugnazione (Corte cost. 24 luglio 1998, n. 341).

Per altro verso, questa Corte ha già avuto modo di osservare che, con riguardo al giudizio di opposizione previsto dalla L. Fall., artt. 18 e 19, (nel testo previgente), la sentenza emessa in primo grado dallo stesso collegio che ha dichiarato il fallimento non è affetta da nullità per vizio di costituzione del giudice, ma, avendo quel procedimento il carattere e la funzione sostanziale di un giudizio d’impugnazione di secondo grado, integra un’ipotesi di astensione obbligatoria di cui all’art. 51 c.p.c., n. 4, che la parte ha l’onere di far valere mediante tempestiva e rituale istanza di ricusazione ex art. 52 c.p.c., senza che, in mancanza, possa invocare, in sede di gravame, come motivo di nullità della decisione, la violazione, da parte del giudice, dell’obbligo di astenersi, neppure se deduca la tardiva conoscenza della composizione del collegio che l’ha pronunciata, atteso che le parti, alla stregua dell’art. 113 disp. att. c.p.c., sono in grado di avere contezza, prima della camera di consiglio, dei magistrati destinati a comporre il collegio e, quindi, di proporre rituale istanza di ricusazione (Cass. 8 febbraio 2016, n. 2399).

2.3. – Quanto alla questione della comunicazione del provvedimento di accoglimento del reclamo contro il rigetto del ricorso per dichiarazione di fallimento, detta comunicazione è stata effettuata presso il difensore dello S.T. il 9 settembre 2009, come da biglietto di cancelleria.

3. – Le spese seguono la soccombenza.

PQM

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso in favore del controricorrente delle spese sostenute per questo giudizio di cassazione, liquidate in complessivi Euro 8.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della sezione prima civile, il 27 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 30 maggio 2017