Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13533 del 20/06/2011

Cassazione civile sez. II, 20/06/2011, (ud. 03/03/2011, dep. 20/06/2011), n.13533

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHETTINO Olindo – Presidente –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

PANAREA SRL P.I. (OMISSIS) IN PERSONA DELL’AMMINISTRATORE UNICO E

LEGALE RAPPRESENTANTE PRO-TEMPORE M.R., elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA E. QUIRINO VISCONTI 85, presso lo studio

dell’avvocato MACDONALD ALESSANDRO, rappresentata e difesa

dall’avvocato CARTEI ROBERTO;

– ricorrente –

e contro

LIGURIA ASSIC SPA;

– intimata –

sul ricorso 26124-2005 proposto da:

LIGURIA ASSIC SPA IN PERSONA DEL LEGALE RAPPRESENTANTE PRO-TEMPORE

(AMMINISTRATORE DELEGATO PRO-TEMPORE) RAG. C.R. P.I.

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA F. GONFALONIERI

2, presso lo studio dell’avvocato PARISI GIANFRANCO, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato LAVIZZARI CESARE;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

PANAREA SRL, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SISTINA 58/B,

presso lo studio dell’avvocato MACDONALD ALESSANDRO, rappresentata e

difesa dall’avvocato CARTEI ROBERTO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1750/2004 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 18/06/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

03/03/2011 dal Consigliere Dott. FELICE MANNA;

udito l’Avvocato Parisi Gianfranco difensore della resistente che ha

chiesto il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento del

ricorso incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

LETTIERI Nicola che ha concluso per l’accoglimento del ricorso

principale e il rigetto del ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Liguria Assicurazioni s.p.a. conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Milano la Panarea s.r.l., agente per la zona di Livorno, affinchè fosse accertata la giusta causa del proprio recesso dal rapporto d’agenzia per mancato versamento dei premi incassati nei mesi di dicembre 1992 e gennaio 1993 e per altre irregolarità amministrative riscontrate nella gestione dei pagamenti, nonchè per violazione dell’obbligo di riconsegna aziendale. Domandava, altresì, la condanna della società convenuta a restituire il materiale trattenuto e a risarcire il danno.

La Panarea s.r.l, nel resistere in giudizio deduceva che l’iniziativa giudiziale aveva carattere ritorsivo, per essersi essa rifiutata di sottoscrivere le nuove appendici di contratto predisposte unilateralmente dalla Liguria, e aver rivendicato la paternità del portafoglio clienti nel caso di scioglimento del rapporto. Chiedeva, pertanto, il rigetto della domanda e, in via riconvenzionale, la condanna della Liguria Assicurazioni al risarcimento dei danni subiti per le iniziative di storno della clientela, in violazione del diritto di paternità sul portafoglio.

Il Tribunale rigettava la domanda principale, atteso che i ritardi nella retroversione delle rimesse erano stati usuali durante il rapporto senza generare contestazioni di sorta, e che anche i rilievi ispettivi non erano di particolare gravità. Rigettava anche la domanda riconvenzionale, accertando, però, il diritto della società agente di optare per la paternità del portafoglio clienti.

Sull’impugnazione principale della Liguria e incidentale della Panarea, la Corte d’appello di Milano riformava parzialmente la decisione di primo grado, condannando la società agente a restituire alla preponente “l’agenzia e la pertinente documentazione amministrativa”, confermando nel resto la decisione di primo grado.

Riteneva la Corte territoriale che la giusta causa di recesso, mutuatane la nozione dall’ambito del rapporto di lavoro subordinato, non potesse configurarsi vuoi per la pregressa tolleranza solitamente manifestata in ordine ai ritardati versamenti degli incassi, vuoi perchè il recesso era stato espresso a pochi mesi di distanza dal rifiuto della società agente di sottoscrivere nuove appendici del contratto unilateralmente predisposte dalla preponente, il che poneva sotto una luce non favorevole il recesso espresso dalla Liguria.

Osservava, quindi, che l’affermazione, pure effettuata nella sentenza del Tribunale, del diritto dell’agente alla paternità del portafoglio, implicava uno scioglimento in qualche modo concordato del rapporto, cui si ricollegava la facoltà di opzione contemplata dall’art. 2 dell’appendice 4 del contratto di agenzia. Ma allora, riteneva la Corte, il giudice di primo grado avrebbe dovuto trarre da ciò, quale ulteriore conseguenza, l’affermazione del diritto dell’impresa preponente alla riconsegna dell’agenzia, ai sensi dell’art. 23 del contratto collettivo ANA, che tale adempimento prescrive nell’ipotesi di scioglimento del rapporto, comunque avvenuta. Pertanto, concludeva, la relativa domanda della Liguria doveva essere accolta a prescindere da ogni questione inerente al diritto o meno di conservare la paternità del portafoglio.

Giudicava, infine, destituite di riscontro probatorio entrambe le domande di danni rispettivamente proposte dalle parti, in particolare quella della Panarea s.r.l. perchè detta società aveva dedotto tardivamente due capitoli di prova sul tentativo della Liguria Assicurazioni di stornare a proprio vantaggio la clientela procurata dalla Panarea. Il danno lamentato da quest’ultima, inoltre, non era stato neppure approssimativamente indicato, nè il relativo accertamento poteva essere affidato ad una c.t.u. in funzione esplorativa.

Per la cassazione di detta sentenza ricorre la Panarea s.r.l., articolando tre motivi di annullamento.

Resiste con controricorso la Liguria Assicurazioni, che propone, altresì, impugnazione incidentale affidata a un solo motivo, illustrato da memoria.

La Panarea resiste, a sua volta, all’impugnazione incidentale con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Con l’unico motivo di ricorso incidentale, il cui esame è logicamente prioritario, la Liguria Assicurazioni deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 2119 c.c., comma 1, in relazione all’art. 1751 c.c., nel testo di cui al D.Lgs. n. 303 del 1991, art. 3, nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia.

Il giudice d’appello, si sostiene, ha escluso la rilevanza dei comportamenti di Panarea dedotti dalla preponente a fondamento del recesso dal rapporto per giusta causa, sulla scorta di una pretesa prassi invalsa tra le parti, nel senso che la Liguria Assicurazioni avrebbe di fatto tollerato ritardi medi di 40-50 gg. nei versamenti dei premi. Ma perchè si possa parlare di prassi modificativa di accordi contrattuali in tema di versamento dei saldi contabili entro precisi termini non è sufficiente il solo elemento oggettivo dell’iterazione di una data condotta, occorrendo che ricorra anche l’elemento soggettivo e dunque la volontarietà e spontaneità dell’altrui tolleranza (richiama al riguardo, Cass. nn. 13383/99, 7200/02 e 14311/00).

1.1. – Il motivo è infondato.

La Corte territoriale non ha ritenuto che una prassi consolidatasi fra le parti abbia mutato il contenuto del contratto di agenzia relativamente al termine di versamento delle rimesse in favore della Liguria, ma ha rilevato che la tolleranza di vecchia data manifestata da quest’ultima di fronte ai ritardi della Panarea escludesse la gravità di tali inadempimenti nella complessiva economia del rapporto, e che, pertanto, ostasse alla configurabilità di una giusta causa di recesso da parte della preponente, che in effetti mai aveva ritenuto gravi tali ritardi intimando alla controparte lo scioglimento del rapporto.

Tale motivazione al servizio della ritenuta assenza di una giusta causa di recesso appare congrua e logica e, come tale, non sindacabile in questa sede di legittimità.

2. – Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 2697 c.c., degli artt. 115 e 116 c.p.c. e l’omessa, contraddittoria insufficiente motivazione su più punti decisivi della controversia.

Sostiene che la Corte d’appello, pur confermando, esclusa la legittimità del recesso per giusta causa, il diritto della società agente di optare per la paternità del portafoglio, ha finito per frustrare la propria pronunciati dove ha condannato la soc. Panarea a restituire alla Liguria l’agenzia con l’inerente documentazione amministrativa di sua competenza, senza definire preventivamente in cosa consista l’oggetto della riconsegna, fermo restando che da altre parti della sentenza di secondo grado si desume che il diritto al portafoglio consiste nel potere di gestire i contratti di assicurazione che erano in corso al momento del recesso, fino alla regolare scadenza di ciascuna polizza.

In realtà, sostiene parte ricorrente, la Liguria nel domandare la consegna dell’agenzia intendeva appunto chiedere la riconsegna dell’intero portafoglio, come conseguenza della negazione del diritto di Panarea ad esso, tant’è che sin dal sorgere della controversia la preponente si era subito ripresa la documentazione inerente all’agenzia. Nè deve trarre in inganno il fatto che la Liguria abbia agito in giudizio chiedendo la consegna di documentazione che in realtà era già in suo possesso, posto che il fine perseguito era di togliere a Panarea qualsiasi documento utilizzabile per esercitare il proprio diritto sul portafoglio.

3. – Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione dei medesimi articoli e l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, sostenendo il difetto di specificità della pronuncia, non essendone stato ben individuato il contenuto. Nè nella pratica del settore assicurativo, nè dal punto di vista giuridico è possibile, si afferma, fissare una nozione univoca di agenzia nel senso utilizzato nella sentenza, ossia come insieme di determinati rapporti giuridici, beni strumentali, obblighi e diritti. Nello specifico, poi, la genericità della pronuncia è viepiù aggravata dal fatto che Panarea è agente plurimandatario, che dispone di un’autonoma organizzazione di beni e servizi e che la Liguria non le aveva fornito nè locali, nè personale, nè altro.

Inoltre, la Corte d’appello avrebbe dovuto esigere un rigoroso assolvimento dell’onere della prova gravante sulla Liguria Assicurazioni, atteso che una parte del materiale agenziale risultava necessariamente inerente a quella gestione del portafoglio che la stessa Corte di merito ha invece attribuito alla Panarea.

4. – I due motivi, da esaminare congiuntamente per la loro comune inerenza al senso e alla portata della condanna a riconsegnare alla Liguria Assicurazioni l’agenzia e la documentazione amministrativa, sono fondati nei termini che seguono.

4.1. – La Corte territoriale nel confermare sia il rigetto della domanda della Liguria volta ad accertare la giusta causa di recesso, sia la fondatezza della pretesa della Panarea di optare per la paternità del portafoglio, giusta art. 2 dell’appendice 4 del contratto d’agenzia, e nel trarre da ciò la conclusione (che non forma oggetto di censure) che le parti non intendessero più proseguire il rapporto, ha ritenuto che da ciò conseguisse, in forza dell’art. 23 dell’accordo nazionale agenti di assicurazione (ANA), l’obbligo della Panarea di riconsegnare l’agenzia all’impresa preponente, trattandosi di adempimento imposto nel caso di scioglimento del rapporto, comunque avvenuto. Di talchè, ha concluso, era inutile dibattere sulle modalità di estinzione del vincolo ai fini della domanda di riconsegna dell’agenzia, domanda che doveva essere accolta prescindendo essa da ogni questione inerente al diritto di Panarea di conservare la paternità del portafoglio.

4.2. – Tale argomentazione del giudice d’appello appare, ad un tempo, insufficiente e contraddittoria. Insufficiente, perchè non specificando con esattezza cosa debba intendersi per restituzione dell’agenzia e della “inerente documentazione amministrativa” spettante alla Liguria, genera una statuizione di condanna di vago contenuto e problematica eseguibilità. Contraddittoria, in quanto si pone in contrasto frontale con l’affermato diritto della società agente a mantenere la paternità del portafoglio clienti.

4.2.1. – L’art. 23 dell’accordo ANA prevede che allo scioglimento del contratto l’agente o i suoi eredi consegnino all’impresa preponente tutto quanto sia di pertinenza della stessa o sia inerente allo svolgimento dell’incarico agenziale, ossia il saldo di chiusura di cassa e tutto quanto, comunque costituito, riguardi il portafoglio, la contabilità e l’attività agenziale (indicando, a titolo meramente esemplificativo: archivio dei contratti, compresi quelli annullati, schedari, elenchi, scadenzari, corrispondenza, atti, registri, polizze, appendici, quietanze, certificati, contrassegni, ecc). La vasta latitudine dell’oggetto della prestazione e l’inclusione in esso proprio di tutto quanto riguardante il portafoglio clienti, non è compatibile tout court con l’attribuzione di quest’ultimo all’agente, in virtù di un accordo individuale suscettibile di derogare alla norma collettiva, attribuzione che resterebbe svuotata di ogni valore pratico-economico se i documenti necessari a gestire il portafoglio dovessero essere riconsegnati all’impresa preponente.

4.2.1.1. – E’ dunque evidente che, fermo lo spostamento patrimoniale conseguente all’opzione del portafoglio, il giudice d’appello avrebbe dovuto accertare se ed in qual misura residuasse a carico di Panarea l’obbligazione di restituire l’agenzia alla Liguria, specificando l’oggetto della relativa prestazione in maniera conciliabile con l’affermato diritto della società agente alla paternità del portafoglio clienti.

5. – Il terzo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1223 e 2697 c.c., degli artt. 115 e 116 c.p.c., nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia e la nullità della sentenza, lamentando il fatto che il giudice d’appello non abbia dato ingresso alle istanze istruttorie dedotte da Panarea, volte a dimostrare non tanto l’inadempimento della Liguria in ordine alle obbligazioni derivanti a suo carico dall’accertato e dichiarato diritto di paternità del portafoglio, quanto l’entità del pregiudizio sofferto.

Il vizio di motivazione della sentenza, si afferma, risiede in ciò, che la Corte di merito avrebbe del tutto omesso di esaminare le istanze istruttorie di Panarea, la quale con le proprie conclusioni in grado d’appello aveva chiesto che fosse ordinata alla Liguria l’esibizione del prospetto delle polizze facenti parte del portafoglio di Panarea all’epoca d’interruzione del rapporto, ordine con il quale si sarebbe potuto acquisire il quadro completo dei contratti di assicurazione trasferiti da Liguria all’agenzia di Firenze, che li ha poi gestiti, e da ciò dedurre per quanti anni e con quali risultati i contratti facenti parte del portafoglio di Panarea sono stati gestiti delle agenzie Liguria di Firenze e di Livorno. Sempre a tal fine, Panarea aveva dedotto l’interrogatorio formale del legale rappresentante della Liguria, istanza che la Corte d’appello non ha minimamente preso in considerazione.

Oltre a ciò, la sentenza impugnata si assume viziata dall’erroneo governo dell’onere della prova in materia di obbligazioni contrattuali. Infatti, accertato il diritto di Panarea al proprio portafoglio clienti, incombeva su Liguria l’onere di provare il proprio correlato adempimento, ossia di dimostrare di aver messo in condizioni la propria agenzia di Livorno di esercitare concretamente il diritto che le è stato riconosciuto. Sicchè la Corte d’appello avrebbe dovuto dare atto dell’inadempimento della Liguria e impostare di conseguenza il problema dell’accertamento del danno, individuando i mezzi di prova idonei a dimostrarlo.

5.1. – Il motivo è inammissibile per difetto di autosufficienza quanto alla censura di mancato esame della deduzione di prova per interrogatorio formale.

Secondo il costante indirizzo di questa Corte, il ricorrente che, in sede di legittimità, denunci il difetto di motivazione su un’istanza di ammissione di un mezzo istruttorio o sulla valutazione di un documento o di risultanze probatorie o processuali, ha l’onere di indicare specificamente le circostanze oggetto della prova o il contenuto del documento trascurato od erroneamente interpretato dal giudice di merito, provvedendo alla loro trascrizione, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisi vita dei fatti da provare, e, quindi, delle prove stesse, che, per il principio dell’autosufficienza del ricorso per cassazione, la S.C. deve essere in grado di compiere sulla base delle deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è consentito sopperire con indagini integrative (v. tra le più recenti, Cass. n. 17915/10).

In particolare, poi, quanto alla doglianza avente ad oggetto la mancata ammissione di prove orali, è stato affermato che è privo di autosufficienza il ricorso fondato su motivo con il quale viene denunziato vizio di motivazione in ordine all’assunta prova testimoniale, omettendo di indicare nel ricorso i capitoli di prova non ammessi ed asseritamente concludenti e decisivi al fine di pervenire a soluzioni diverse da quelle raggiunte nell’impugnata sentenza.

Nello specifico, parte ricorrente si è limitata a richiamare la propria istanza di ammissione della prova per interrogatorio formale dedotta, senza tuttavia riportarne il capitolato, con la conseguenza che non ne sono apprezzabili la rilevanza, la concludenza e l’astratta attitudine a determinare un diverso esito della lite in punto di accoglimento della domanda risarcitoria.

5.2. – La censura è, altresì, manifestamente infondata quanto all’asserito malgoverno dell’art. 2697 c.c., considerato che il mancato assolvimento dell’onere della parte oblata di provare il proprio adempimento, non solleva certo il creditore dall’onere di dimostrare, a sua volta, l’esistenza e l’ammontare dei danni che tale inadempimento gli abbia cagionato.

5.3. – Il motivo è, invece, fondato in ordine alla mancato esercizio del potere di ordinare alla Liguria l’esibizione del prospetto delle polizze facenti parte del portafoglio di Panarea all’epoca di scioglimento del rapporto.

5.3.1. – In tema di ordine di esibizione la giurisprudenza di questa Corte ha espresso due distinti orientamenti, pur partendo dalla premessa comune che il potere officioso del giudice di ordinare alla parte o ad un terzo, ai sensi degli artt. 210 e 421 c.p.c., l’esibizione di documenti sufficientemente individuati, ha carattere discrezionale e, non potendo sopperire all’inerzia della parte nel dedurre i mezzi istruttori, può essere esercitato solo se la prova del fatto che si intende dimostrare non sia acquisibile aliunde, non anche per fini meramente esplorativi.

Le soluzioni si diversificano, invece, in ordine alle conseguenze ritraibili dalla natura discrezionale di tale potere, vanamente sollecitato da una delle parti, perchè mentre in base a un primo indirizzo il mancato esercizio non è in alcun modo censurabile in sede di legittimità, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione (v. Cass. nn. 23120/10, 22196/10, 4375/10, 2262/06, 10357/05, 12997/04, 5908/04, 19054/03 e 13443/03), altre pronunce hanno affermato in senso contrario che il mancato esercizio del potere di ordinare alla parte e a un terzo l’esibizione di un documento è censurabile in sede di ricorso per cassazione, alla duplice condizione che il giudice abbia omesso del tutto di motivare sull’istanza avanzata dalla parte e che il mezzo di prova richiesto e non ammesso risulti funzionale alla dimostrazione di punti decisivi della controversia (v. Cass. nn. 6439/10, 19521/04, 16047/04, 10043/04, 12611/03, 3290/03, 9815/02 e 12507/99).

5.3.2. – Questo Collegio ritiene di aderire alle conclusioni cui perviene tale ultimo indirizzo, con le precisazioni che seguono.

5.3.2.1. – Superata la teoria cd. sostanzialistica, che ricollegava l’esibizione all’esistenza in favore della parte istante di un diritto sul documento, in favore di quella cd. processualistica, accolta dal codice di rito vigente, l’esibizione si configura come mezzo integrativo di acquisizione documentale che, a differenza dell’ispezione, la quale può essere disposta anche d’ufficio (cfr.

Cass. n. 1445/73), opera nel contesto del principio di disponibilità della prova, in funzione completiva della facoltà processuale della parte di produrre i documenti che ritiene a sè favorevoli, ma di cui non abbia il possesso. Il rimando che l’art. 210 c.p.c. effettua all’art. 118 c.p.c., consentendo l’esibizione di documenti o cose negli stessi limiti entro i quali può esserne ordinata l’ispezione, non va letto, pertanto, nel senso di una sostanziale omogeneità dei due mezzi istruttori, come se entrambi avessero nel giudice il proprio terminale di riferimento, ma in funzione del comune requisito di indispensabilità e nel rispetto dei medesimi limiti esterni di ammissibilità (assenza di grave danno per la parte o per il terzo e di violazione dei segreti professionali, d’ufficio e di Stato tutelati dal codice di procedura penale). Pertanto, tra ispezione ed esibizione più che un continuum vi è uno iato, la prima essendo funzionale all’esercizio della potestas iudicandi attraverso l’esame personale e diretto dell’oggetto di prova, la seconda esprimendo la stessa facoltà di disposizione probatoria che si attua mediante l’attività di produzione.

Tale conclusione intermedia pone in crisi non tanto la (pur tralaticia) affermazione che attribuisce carattere discrezionale al potere del giudice di ordinare l’esibizione, quanto il senso di tale discrezionalità. Questa si connette non già ad un potere di intervento officioso nella formazione del materiale istruttorio, intervento in sè legittimo ove non esercitato in soccorso della parte inerte nell’acquisire alìunde e di propria iniziativa i documenti necessari alla propria difesa; ma ad una funzione sia di garanzia, verso la parte o il terzo destinatari dell’ordine, per non compulsare la difesa dell’una o violare la sfera di privatezza dell’altro, sia di governo del processo, ad evitare che quest’ultimo sia vanamente protratto per acquisire documenti inidonei a provare i fatti controversi e decisivi.

5.3.2.2. – Ricapitolando quanto sopra, dagli artt. 118 e 210 c.p.c. e art. 94 disp. att. c.p.c., si ricavano le molteplici condizioni di ammissibilità cui è subordinato l’ordine di esibizione, che richiede a) l’indicazione specifica (del contenuto) del documento oggetto dell’istanza, da correlare alle peculiari caratteristiche del rapporto controverso (v. Cass. n.2760/96); b) la prestazione o l’offerta della prova, che secondo le circostanze del caso può anche essere di tipo congetturale (cfr. Cass. n.2935/97), che il documento è nel possesso della parte o del terzo destinatario dell’ordine, così esclusa ogni finalità puramente esplorativa (come specifica in particolare Cass. n. 26943/07, con riferimento al caso in cui neppure la stessa parte istante aveva dedotto elementi sull’esistenza del documento); c) la non acquisibilità aliunde della prova del fatto (v. Cass. nn. 23120/10, 4375/10, 12997/04 e 5908/04), onde l’affermazione (per lo più nelle medesime pronunce appena citate, nonchè in Cass. n. 13721/02) del carattere residuale del mezzo; d) l’indispensabilità (oltre che nell’accezione appena detta, anche) al fine della prova dei fatti controversi (v. Cass. nn. 17149/08 e 10043/04); e) l’assenza di un grave danno alla parte o al terzo destinatario derivante dalla propalazione de documento (v. Cass. nn. 713/81 e S.U. 1153/68); f) la non violazione di uno dei segreti tutelati dal codice di procedura penale (v. Cass. nn.7953/90, 3874/85, S.U. 1153/68 e 883/46).

Permane, invece, dubbio il requisito ulteriore di comunanza del documento, affermato da una parte della dottrina e da una risalente pronuncia di questa Corte (n. 993/79), che tuttavia appare ancora influenzata dalla concezione sostanzialistica dell’esibizione.

Orbene, il numero e la complessità stessa dei requisiti di ammissione del mezzo in parola, ha indotto parte della dottrina a stimare necessario, anche in considerazione del più generale dovere di cui all’art. 111 Cost., comma 6, che la discrezionalità del giudice nell’ordinare o non l’esibizione sia supportata da un’idonea motivazione. Conclusione, questa, da condividere, in quanto, per le ragioni innanzi premesse, tale discrezionalità è sì funzionale ad un intervento officioso, che si attua, cioè, con i connotati autoritativi propri dell’ufficio del giudice, ma a differenza di altri casi, in cui il medesimo potere si sovrappone alla facoltà delle parti di disporre della prova ovvero ne corregge il carente esercizio (si pensi all’ispezione o alla prova testimoniale disposta ex art. 281 ter c.p.c.), essa si salda con il giudizio di necessità dell’acquisizione del documento ai fini della prova di un fatto, e dunque riveste un carattere (non volitivo, bensì) intellettivo.

5.3.2.3. – Nella fattispecie il giudice d’appello non ha in alcun modo nè provveduto, nè motivato in ordine alla richiesta di esibizione del prospetto delle polizze, ma si è limitato a giudicare meramente esplorativa la richiesta di nomina di un c.t.u. per ricostruire l’ammontare dei danni subiti da Panarea, senza considerare i possibili nessi tra le due istanze istruttorie.

Tale omessa pronuncia non può ritenersi giustificata, per quanto sopra detto, dal carattere discrezionale del potere di ordinare l’esibizione del documento, con la conseguenza che la sentenza impugnata deve essere cassata anche sotto tale profilo.

6. – In conclusione, va accolto il ricorso principale, respinto quello incidentale, e cassata la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Milano che provvedere anche sulle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il ricorso principale, rigetta quello incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Milano, che provvedere anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 3 marzo 2011.

Depositato in Cancelleria il 20 giugno 2011