Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13491 del 18/05/2021

Cassazione civile sez. un., 18/05/2021, (ud. 13/04/2021, dep. 18/05/2021), n.13491

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente di Sez. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sez. –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – rel. Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 21267/2020 proposto da:

C.B., elettivamente domiciliato in ROMA, presso la

CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso

dall’avvocato LUISA CIMINO;

– ricorrente –

contro

CO.LA., elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE REGINA

MARGHERITA 269, presso lo studio dell’avvocato MARGHERITA PAGANO,

che la rappresenta e difende;

AZIENDA OSPEDALIERA DI (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

AMITERNO 3, presso lo studio dell’avvocato GIOVANNA BUONAVOGLIA,

rappresentata e difesa dagli avvocati AUGUSTO CHIOSI, e ROBERTO

APONTE;

– controricorrenti –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

798/2020 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di CATANZARO.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

13/04/2021 dal Consigliere Dott. ROSSANA MANCINO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RITA SANLORENZO, il quale chiede che si affermi la giurisdizione del

Giudice vordinario.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Il Dottor C.B. ha adito il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria per ottenere l’annullamento della Delib. Commissario Straordinario 26 marzo 2019, n. 50, con la quale era stato indetto nuovo avviso pubblico per la nomina di Direttore Amministrativo dell’Azienda Ospedaliera di (OMISSIS); della Delib. Commissario Straordinario 15 aprile 2020; della Delib. di adozione d’atto 15 aprile 2020, n. 67; di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente; nonchè per l’accertamento, e la declaratoria, del diritto ad essere nominato Direttore Amministrativo della medesima Azienda Ospedaliera e per la condanna delle amministrazioni intimate al risarcimento dei danni in forma specifica, ai sensi dell’art. 30 c.p.a., mediante l’adozione del relativo provvedimento di nomina ovvero, in via subordinata, al pagamento del danno subito o subendo.

2. Costituendosi in giudizio, l’Azienda Ospedaliera ha eccepito, preliminarmente, il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Giudice ordinario; nello stesso senso si sono espresse le difese della controinteressata.

3. Con regolamento preventivo di giurisdizione il Dottor C. ha chiesto alle Sezioni Unite di questa Corte di affermare la giurisdizione del Tribunale Amministrativo adito.

4. L’Azienda Ospedaliera di (OMISSIS) e Co.La. hanno resistito, con separati controricorsi; il Commissario Straordinario dell’Azienda Ospedaliera di (OMISSIS) è rimasto intimato.

5. L’Ufficio del Procuratore Generale ha chiesto affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

6. Il ricorrente insiste nell’escludere che la controversia possa rientrare nell’ambito di applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 e dei principi regolatori ivi fissati, stante la natura autonoma del rapporto che si viene ad instaurare tra il dirigente e l’Azienda Sanitaria, che risulterebbe d’ostacolo alla disciplina dettata con il D.Lgs. n. 165 cit., per i rapporti di lavoro subordinato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni; assume che la qualificazione come mere determinazioni negoziali degli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali, siccome manifestazioni di gestione del rapporto di lavoro rispetto ai quali l’amministrazione stessa opera con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5), potrebbe ritenersi predicabile all’interno ovvero in funzione di un rapporto di lavoro subordinato (ancorchè costituendo), e che lo stesso modello legale non sarebbe esportabile, invece, nel procedimento di nomina del direttore generale e/o amministrativo cui si riconnette l’emersione di un rapporto di lavoro autonomo, come tale non rientrante nella disciplina del D.Lgs. n. 165 cit..

7. La scelta del Giudice sarebbe determinata, secondo il ricorrente, in ragione della posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio che, in presenza di un procedimento amministrativo di carattere autoritativo, preordinato ad una scelta mediante un atto discrezionale definito di alta amministrazione, non può essere di diritto soggettivo ma soltanto di interesse legittimo.

8 Rileva, per concludere, che, nel compiere la scelta tra i soggetti entrati a far parte dell’elenco dei candidati idonei a ricoprire l’incarico di direttore amministrativo, il Commissario si sarebbe dovuto attenere ai parametri di meritevolezza, competenza e preparazione fissati nelle delibere adottate, a monte, per la formazione dell’elenco medesimo, secondo le previsioni legislative di cui al D.Lgs. n. 502 del 1992; e, infine, che oggetto di contestazione era proprio l’esercizio, di quel potere, da parte del Commissario, potere espresso, dapprima, nell’emanazione dell’Avviso pubblico per la nomina del Direttore, poi, nella deliberazione di nomina, per cui deve ravvisarsi la giurisdizione del Giudice amministrativo, dal momento che la contestazione concerne l’esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti che hanno stabilito i modi di conferimento degli incarichi.

9. Il ricorso è da rigettare.

10. Queste Sezioni Unite hanno già, in via generale, stabilito che in tema d’impiego pubblico privatizzato sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, ivi comprese quelle relative al conferimento d’incarichi dirigenziali, perchè la riserva stabilita in favore del giudice amministrativo concerne soltanto le procedure concorsuali strumentali all’assunzione o alla progressione in un’area o fascia superiore a quella di appartenenza, laddove gli atti di conferimento d’incarichi dirigenziali – i quali non concretano procedure concorsuali ed hanno come destinatari persone già in servizio nonchè in possesso della relativa qualifica – conservano natura privata in quanto rivestono il carattere di determinazioni negoziali assunte dall’Amministrazione con i poteri e le capacità del comune datore di lavoro (v. Cass. Sez. Un. 9 maggio 2016, n. 9281 e i precedenti ivi richiamati).

11. Del pari consolidata è la giurisprudenza di queste Sezioni Unite secondo cui le selezioni previste nel settore sanitario, sia che riguardino il conferimento dell’incarico di dirigente di struttura complessa (in base al D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15-ter), sia che si riferiscano al conferimento dell’incarico di direttore di distretto socio-sanitario (in base del medesimo D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 3-sexies) non hanno carattere concorsuale, ai sensi e per gli effetti di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, in quanto si articolano secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive, con la formazione di graduatoria finale e l’individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta, di carattere essenzialmente fiduciario, di un professionista nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali (Cass., Sez. Un., 21 settembre 2020, n. 19668; Cass., Sez. Un., 6 marzo 2020 n. 6455; 13 novembre 2018 n. 29081; Cass., Sez. Un., 17 febbraio 2017 n. 4227; Cass., Sez. Un., 9 maggio 2016, n. 9281; Cass., Sez. Un., 13 ottobre 2011, n. 21060; Cass., Sez. Un., 3 febbraio 2014, n. 2290).

12. Ai principi affermati va data continuità anche per il conferimento dell’incarico di direttore amministrativo di Azienda Ospedaliera e in riferimento alla posizione soggettiva dell’aspirante alla nomina.

13. I direttori generali delle aziende e degli enti del Servizio sanitario regionale sono nominati dalla Regione (D.Lgs. n. 502 cit., art. 3-bis), mentre i direttori amministrativi e i direttori sanitari sono nominati dal direttore generale o dal Commissario straordinario per le strutture commissariate, come nella specie.

14. Ai sensi del D.Lgs. n. 502 cit., art. 3-bis, comma 8, nel testo attualmente vigente, ma la norma è sempre stata presente, con identica formulazione, fin dalla originaria versione del D.Lgs. n. 502 medesimo “Il rapporto di lavoro del direttore generale, del direttore amministrativo e del direttore sanitario è esclusivo ed è regolato da contratto di diritto privato, di durata non inferiore a tre e non superiore a cinque anni, rinnovabile, stipulato in osservanza delle norme del titolo terzo del libro quinto del codice civile” (al riguardo, vedi, per tutte, Cass., Sez. Un., n. 3882 del 1998; Id. n. 100 del 1999; Id. n. 21286 del 2005; Id. n. 26631 del 2007).

15. Analogamente, il D.P.C.M. 19 luglio 1995, n. 502, art. 1 (Regolamento recante norme sul contratto del direttore generale, del direttore amministrativo e del direttore sanitario delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) al comma 7 (come sostituito dal D.P.C.M. 31 maggio 2001, n. 319, art. 1) dispone che per quanto non previsto del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, artt. 3 e 3-bis e successive modificazioni e dal medesimo D.P.C.M. si applicano le norme del titolo terzo del libro quinto del codice civile.

16. La stipula di un contratto di diritto privato e di lavoro autonomo esclusivo (D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 3, commi 1-bis, 1-quater, 1-quinquies, art. 6, art. 13; art. 3-bis, commi 1, 2, 8; D.L. n. 512 del 1994, art. 1) è stata valorizzata, dalla giurisprudenza di legittimità, anche agli effetti dell’obbligazione contributiva, da assolvere presso la gestione separata INPS, ulteriormente corroborando l’esclusione della configurabilità di un rapporto di pubblico impiego (v. Cass. 14 settembre 2020, n. 19060).

17. La giurisprudenza costituzionale ha sottolineato che i direttori generali, come anche i direttori amministrativi e sanitari, degli Enti del SSN sono “figure tecnico-professionali, incaricate non di collaborare direttamente al processo di formazione dell’indirizzo politico, ma di perseguire gli obiettivi definiti dagli atti di pianificazione e indirizzo degli organi di governo della Regione” e nel giudicare illegittima la decadenza automatica di tali figure apicali all’avvicendarsi degli organi politici, ha rimarcato che le relative nomine richiedono il rispetto di specifici requisiti di professionalità, che le loro funzioni hanno in prevalenza carattere tecnico-gestionale e che i loro rapporti istituzionali con gli organi politici della Regione non sono diretti, bensì mediati da una molteplicità di livelli intermedi (Corte Cost. n. 27 del 2014; n. 152 del 2013; n. 228 del 2011; n. 104 del 2007, n. 34 del 2010).

18. Inoltre, Cass., Sez. Un., 11 novembre 2020, n. 25369, sollecitata dalli ordinanza remittente a coniugare la disciplina delle incompatibilità prevista per i pubblici dipendenti con la diversa natura di particolari rapporti che possono essere instaurati con le Pubbliche Amministrazioni, quale quello del direttore generale delle AUSL in considerazione degli specifici fini perseguiti dal datore di lavoro pubblico, in applicazione degli artt. 97 e 98 Cost., ai quali va ricondotta la normativa sull’incompatibilità e cumulo degli incarichi (oltre che quella sulla inconferibilità degli incarichi stessi), con le relative sanzioni, ne ha affermato l’applicabilità anche ai direttori generali (e ai direttori sanitari e ai direttori amministrativi) degli Enti del Servizio Sanitario Nazionale, il cui incarico, proprio perchè di grande delicatezza, non può non richiedere dedizione assoluta.

19. Consolidata risulta pure la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte (fin da Cass., Sez. Un., 30 gennaio 2008 n. 2031 e 4 luglio 2014n. 15304) che, in relazione agli atti di organizzazione generale, cd. di macro-organizzazione, ha precisato che la disciplina dettata dalla legge per le amministrazioni pubbliche in genere è diversa da quella dettata per le aziende sanitarie.

20. La prima è contenuta nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 2 comma 1, che dispone che:”Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive”; la cognizione di tali atti appartiene al giudice amministrativo, sia per ragioni di carattere ordinamentale, posto che nell’emanazione di tali atti organizzativi di carattere generale la Pubblica Amministrazione datrice di lavoro esercita un potere autoritativo e che tali atti non riguardano la gestione del rapporto di impiego del singolo dipendente, devoluta al giudice ordinario ai sensi del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, sia per ragioni di carattere testuale, posto che del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 5, comma 2, dispone che le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’art. 2, con conseguente differenziazione tra gli atti cd. di “macro organizzazione” di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, devoluti alla cognizione del giudice amministrativo e gli atti di organizzazione esecutiva assunti con la capacità e poteri del privato datore di lavoro.

21. La seconda, relativa all’attività organizzativa del servizio sanitario nazionale, è contenuta nel D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 3, comma 1-bis, come modificato dal D.Lgs. 7 giugno 2000, n. 168, art. 1 comma 1, che dispone che “in funzione del perseguimento dei loro fini istituzionali, le unità sanitarie locali si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione ed il funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali”.

22. Diversamente da quanto accade per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti cd. di “macro-organizzazione” delle Aziende sanitarie sono adottati con atto di diritto privato, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende Sanitarie, carattere strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cass. Sez. Un. 6 marzo 2020 n. 6455, Cass. Sez. Un. 17 febbraio 2017 n. 4227, Cass. Sez. Un. 7 dicembre 2016, n. 25048, Cass. Sez. Un. 4 luglio 2014, n. 15304; Cass. Sez. Un. 22 luglio 2013, n. 17783, Cass. Sez. Un. 30 gennaio 2008, n. 2031; Cass. 2 dicembre 2019 n. 31387, Cass. 6 novembre 2018 n. 28248, Cass. 29 ottobre 2018 n. 27400).

23. Del pari risulta acquisito che i provvedimenti amministrativi non sono mai di diritto privato ma sono per definizione atti di diritto pubblico (e, di converso, un atto di diritto privato non è mai e non può essere un provvedimento amministrativo) con la conseguenza che la definizione legislativa di determinati atti come atti di diritto privato esclude la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine ad essi (da ultimo, Cass., Sez. Un., 21 settembre 2020, n. 19668 ed ivi ulteriori richiami).

24. In conclusione, la procedura di selezione avviata dal Commissario Straordinario dell’Azienda Ospedaliera per il conferimento dell’incarico di direttore amministrativo non ha carattere concorsuale, ai sensi e per gli effetti di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, in quanto si articola secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con nomina di una commissione esaminatrice, formazione di graduatoria finale e individuazione del candidato vincitore, ma si risolve nella scelta di carattere essenzialmente fiduciario di un professionista ad opera del predetto Commissario, tra gli aspiranti che abbiano formulato la manifestazione di interesse e risultino in possesso dei requisiti di legge.

25. Nè la natura del rapporto instaurato, come già detto, di lavoro autonomo, e non subordinato, può avvalorare la tesi svolta dal ricorrente a favore della giurisdizione del GA, dal momento che per il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative, tra l’altro, al conferimento e alla revoca degli incarichi dirigenziali, senza alcun rilievo per lo schema giuridico con il quale l’incarico sia stato attribuito.

26. Va affermata, pertanto, la giurisdizione del giudice ordinario, dinnanzi al quale vanno rimesse le parti, previa riassunzione nei termini di legge.

27. La regolamentazione delle spese del presente giudizio va rimessa al merito.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando sulla richiesta di regolamento, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario dinanzi al quale rimette le parti; spese al merito.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 13 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 18 maggio 2021