Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13488 del 18/05/2021

Cassazione civile sez. un., 18/05/2021, (ud. 13/04/2021, dep. 18/05/2021), n.13488

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente di Sez. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sez. –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – rel. Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 32013/2019 proposto da:

FLOW-METER, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA A. BERTOLONI 55, presso lo

studio dell’avvocato CAMILLA NAVA, rappresentata e difesa dagli

avvocati MASSIMO GIAVAZZI e RODOLFO JOSE’ MENDEZ;

– ricorrente –

contro

AZIENDA SOCIO SANITARIA TERRITORIALE DI CREMONA, in persona del

legale rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA, presso la

CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa

dall’avvocato MIRCO FAVAGROSSA;

– controricorrente –

contro

ID&CO S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA EMILIA 86/90, presso lo

studio dell’avvocato LORENZO LAMBERTI, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati MAURIZIO CORAIN, e PASQUALE MORRA;

– resistente con procura –

avverso la sentenza n. 1894/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 21/03/2019.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

13/04/2021 dal Consigliere Dott. ANTONIETTA SCRIMA.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

L’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Cremona indisse una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di sistemi per la raccolta dei liquidi biologici aspirati, con importo a base d’asta pari ad Euro 787.595,00, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La stazione appaltante dispose l’ammissione alle successive fasi di gara delle tre ditte concorrenti (ID&CO S.r.l., Flow Meter S.p.a. e Medline International Italy), e, a seguito della valutazione delle offerte tecniche, con Decreto 31 maggio 2018, n. 83, escluse Flow Meter S.p.a. e Medline International Italy.

In particolare va evidenziato che l’allegato tecnico al disciplinare di gara, tra le varie caratteristiche tecniche richieste, a pena di esclusione dell’offerta, esigeva anche che le sacche/cartucce monouso fossero “provviste di un sistema antireflusso sull’attacco “paziente” al fine di salvaguardare la sicurezza del paziente stesso e degli operatori sanitari” e che Flow Meter venne esclusa con il già ricordato decreto in quanto “Le sacche/cartucce offerte sono sprovviste di sistema antireflusso sull’attacco paziente come invece richiesto nell’Allegato tecnico”.

Riesaminata l’offerta tecnica, a seguito di istanza di autotutela di Flow Meter S.p.a., la Commissione giudicatrice confermò l’esclusione di tale società precisando, nel verbale del (OMISSIS), che “pur non contestando l’efficacia del sistema brevettato antireflusso del contenitore (OMISSIS), in versione (OMISSIS), sulla protezione del paziente, conferma l’inidoneità del sistema stesso con riferimento alla salvaguardia della sicurezza degli operatori. La Commissione rileva infatti che la pervietà dell’accesso paziente espone a rischio di spandimento accidentale del contenuto nelle operazioni di rimozione e smaltimento delle sacche/cartucce”.

Flow-Meter S.p.a. impugnò il predetto ulteriore provvedimento di esclusione con il ricorso amministrativo che venne rigettato con sentenza n. 996/2018 dal T.A.R. per la Lombardia, Sezione Staccata di Brescia.

Il primo giudice osservò che, esaminate le caratteristiche tecniche delle sacche/cartucce monouso, espressamente qualificate dalla legge di gara come “indispensabili” e, quindi, incidenti sulla stessa ammissibilità dell’offerta e non sulla valutazione qualitativa rilevante ai fini dell’attribuzione dei punteggi, la Commissione giudicatrice avesse motivatamente rilevato che il sistema antireflusso proposto dalla Flow-Meter era dotato di una sola delle due specifiche e distinte caratteristiche tecniche richieste, in quanto risultava in grado di salvaguardare la sicurezza del paziente ma non anche quella degli operatori sanitari. Ritenne quel T.A.R. che, trattandosi di requisito indispensabile espressamente richiesto dalla legge di gara, alla sua carenza non poteva sopperirsi mediante un giudizio di equivalenza tra prodotti diversi ai sensi del D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 68.

Flow-Meter impugnò la decisione del TAR sopra ricordata e il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1894/2018, pubblicata il 21 marzo 2019, rigettò l’appello e condannò l’appellante alle spese di quel grado del giudizio in favore delle due appellate costituitesi in quella sede per resistere alle deduzioni avversarie.

Avverso la richiamata sentenza del Consiglio di Stato Flow-Meter S.p.a. ha proposto ricorso ex art. 111 Cost. e art. 362 c.p.c., basato su due motivi e illustrato da memoria.

L’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Cremona ha resistito con controricorso.

ID&CO S.r.l. ha depositato atto di costituzione ex art. 370 c.p.c. ai fini della sola partecipazione alla discussione orale nonchè memoria difensiva prima della fissata Camera di consiglio.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo è così rubricato: “Difetto di giurisdizione per eccesso di potere giurisdizionale ex art. 111 Cost. e art. 362 c.p.c., sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito”.

Con il mezzo in esame, la ricorrente sostiene che il Consiglio di Stato avrebbe “valutato la coerenza della scelta tecnica della stazione appaltante, sostituendo le argomentazioni da questa espresse (discrezionalità tecnica) a sostegno della sua determinazione provvedimentale “la pervietà dell’accesso paziente espone a rischio di spandimento accidentale del contenuto delle operazioni di rimozione e smaltimento delle sacche/cartucce” con le argomentazioni (sempre unilaterali) espresse dalla medesima stazione appaltante all’interno del giudizio”.

Evidenzia la ricorrente che, nella sentenza impugnata in questa sede, sarebbe indicato che l’affermazione della società ricorrente (l’idoneità del sistema anti reflusso rispetto ai requisiti minimi della lex specialis di gara) sarebbe smentita per tabulas da quanto “esaustivamente illustrato nella memoria ASL del 17/12/2018 e nell’allegato grafico n. 5” e che questa sarebbe “un’affermazione tipica del sindacato intrinseco debole, di attendibilità”.

Ad avviso della ricorrente, secondo tale modello di sindacato, il giudizio di attendibilità si sarebbe dovuto svolgere sugli atti del procedimento e non su quelli del processo.

Rimarca la società ricorrente che il T.A.R. Lombardia, Sezione Staccata di Brescia, statuendo che “il giudizio della Commissione è espressione di discrezionalità tecnica sindacabile solo in presenza di manifesta erroneità, illogicità e/o irrazionalità, circostanze non riscontrabili nel caso all’esame”, avrebbe aderito al modello di sindacato debole di attendibilità; invece, il Consiglio di Stato, statuendo che “Come esaustivamente illustrato nella memoria ASL del 17/12/2018 e nell’allegato grafico n. 5, il dispositivo proposto da Flow Meter non è dotato di idoneo sistema in grado di prevenire la fuoriuscita accidentale di liquidi quando la cannula ancorata al paziente sia scollegata (quindi durante le fasi si sostituzione delle sacche)”, avrebbe integrato la motivazione del provvedimento con quanto suggerito dalla difesa della P.A. in corso di causa, in tal modo emendando (con inammissibile intervento sostitutivo) il provvedimento oggetto dell’impugnazione dal suo originario difetto: l’insufficienza della motivazione a superare il vaglio di attendibilità di un sindacato intrinseco nei termini di ragionevolezza e di attendibilità. Così operando, però, secondo la ricorrente, il Consiglio di Stato avrebbe superato i limiti esterni della potestà giurisdizionale, invadendo l’ambito riservato alle scelte discrezionali della P.A., sia pure in soccorso di essa, evidenziando che trattasi di limiti posti non a tutela della P.A., bensì a salvaguardia dei principi di separazione dei poteri e della riserva di amministrazione.

2. Con il secondo motivo si deduce “Difetto di giurisdizione per eccesso di potere giurisdizionale ex art. 111 Cost. e art. 362 c.p.c., sotto il profilo del diniego di giustizia e della violazione del dovere di esercizio della giurisdizione”.

Sostiene la ricorrente che, nella vicenda all’esame, il T.A.R. Lombardia, Sezione Staccata di Brescia avrebbe rifiutato di sindacare la scelta della commissione giudicatrice tracciando un’inammissibile equivalenza tra discrezionalità tecnica e insindacabilità dell’atto amministrativo attraverso cui quella scelta, estranea alla discrezionalità amministrativa, si estrinsecherebbe.

Ad avviso della ricorrente, il principio di effettività Rewe, cogente nell’ambito degli appalti pubblici nel regime delle norme UE di diritto sostanziale, imporrebbe un sindacato sulla discrezionalità tecnica intrinseco forte, di tipo sostitutivo. Sicchè, in tale prospettiva, sussisterebbe un diniego di giustizia nell’ingiustificato self restraint del giudice di prime cure, laddove, invece, “a fronte di un irresolubile contrasto su di una fondamentale circostanza di fatto (la capacità antireflusso di un apparato a tecnologia complessa) il giudice amministrativo non” potrebbe “arrestarsi di fronte alla scelta di discrezionalità tecnica (affidando il suo sindacato a un giudizio estrinseco o, al più, intrinseco debole, al pari di quello congegnato per la valutazione delle scelte di discrezionalità amministrativa), nè con riguardo alla scelta provvedimentale (come ha fatto il giudice di prime cure), nè tanto meno rispetto alle argomentazioni difensive della P.A. (come ha fatto il Consiglio di Stato)”.

Ribadito che il sindacato sulle scelte di discrezionalità tecnica deve essere intrinseco forte, trattandosi in buona sostanza, di un giudizio sul fatto, rispetto al quale non vi sarebbe alcuna riserva di amministrazione, tale da impedire al giudice amministrativo di estendere la sua cognizione sul merito della questione controversa, la società ricorrente sostiene di aver corroborato la sua affermazione circa l’idoneità del prodotto da essa offerto con argomenti suffragati da coerente produzione documentale di natura tecnica e di aver chiesto il vaglio della stessa con una “verificazione/consulenza tecnica” e lamenta che il Consiglio di Stato avrebbe, invece, deciso la causa all’esito di un mero giudizio di attendibilità di quanto scritto dalla controparte nelle sua memoria difensiva del 17 dicembre 2018, cosicchè, nel corso di questo giudizio, sarebbe stato impedito alla stessa società ricorrente di ottenere un accertamento sul merito della questione controversa (idoneità/inidoneità del prodotto da essa offerto) essendosi il T.A.R. Lombardia, Sezione Staccata di Brescia, prima, e il Consiglio di Stato, poi, rifugiati in un ingiustificato self-restraint sugli atti del procedimento (il T.A.R.) e sugli atti del processo (il Consiglio di Stato), con inammissibile diniego di giustizia.

3. I motivi, essendo strettamente connessi, ben possono essere esaminati congiuntamente e sono tutti inammissibili.

3.1. Osserva il Collegio che il ricorso per cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, art. 362 c.p.c. e art. 110 cod. proc. amm., è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione e, secondo la costante giurisprudenza di queste Sezioni Unite, è, quindi, esperibile solo nel caso in cui la sentenza del Consiglio di Stato abbia violato l’ambito della giurisdizione in generale, esercitando la giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, oppure, al contrario, negando la giurisdizione sull’erroneo presupposto che la domanda non possa formare oggetto in modo assoluto di funzione giurisdizionale, ovvero qualora abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione (pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale; o negandola o compiendo un sindacato di merito, pur trattandosi di materia attribuita alla propria giurisdizione limitatamente al solo controllo di legittimità degli atti amministrativi e invadendo arbitrariamente il campo dell’attività riservato alla P.A. (v., ex plurimis, Cass., sez. un., 23 luglio 2015, n. 15476; Cass., sez. un., 29 dicembre 2017, n. 31226; Cass., sez. un., 30/03/2018, n. 8047).

3.2. Il Collegio non ignora che un orientamento di queste Sezioni Unite ha elaborato un concetto più ampio di giurisdizione, ritenendo sindacabili non solo le norme sulla giurisdizione che individuano “i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale”, ma anche quelle che stabiliscono “le forme di tutela” attraverso cui la giurisdizione si estrinseca, nei casi nei quali la violazione delle stesse comporta un diniego di giustizia, evocandosi, in sostanza il concetto di giurisdizione, c.d. “dinamico” (o “funzionale” o “evolutivo”), secondo cui, in sintesi, risulterebbe sindacabile anche la violazione di legge (sostanziale e/o processuale) in relazione alla giurisdizione, qualora sia conseguenza di un’interpretazione “abnorme o anomala” (Cass., sez. un., 20/05/2016, n. 10501), ovvero di uno “stravolgimento” (Cass., sez. un., 17/01/2017, n. 956) delle “norme di riferimento” (di rito o di merito, Cass., sez. un., 17/01/2017, n. 964; Cass., 11/05/2017, n. 11520), in particolare nel caso di violazione di norme sovranazionali (Cass. sez. un., 17/01/2017, nn. 956 e 953).

3.3. La Corte costituzionale, con la sentenza del 18 gennaio 2018, n. 6, ha ritenuto non corretta tale estensione della nozione del vizio di giurisdizione ed ha affermato che “l’eccesso di potere giudiziario”, denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l’avvento della Costituzione, va riferito (…) alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore, o all’amministrazione (cosiddetta invasione sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonchè a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrarlo, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici”.

Secondo la sentenza della Consulta appena richiamata, la concezione c.d. dinamica o evolutiva della giurisdizione, nella misura in cui riconduce ipotesi di errores in indicando o in procedendo ai motivi inerenti alla giurisdizione e comporta “una più o meno completa assimilazione dei due tipi di ricorso” previsti rispettivamente dell’art. 111 Cost., commi 7 e 8, “non è compatibile con la lettera e lo spirito della norma costituzionale” e, in una prospettiva di sistema, mette in discussione la scelta di fondo dei costituenti dell’assetto pluralistico delle giurisdizioni.

Ha ritenuto la Corte Costituzionale che il rifiuto di giurisdizione sindacabile è solo quello “in astratto” e giammai “in concreto”, pena l’invasione nella nomofilachia del giudice di vertice della giurisdizione speciale, cui solo è rimessa la cognizione degli errores in iudicando o in procedendo. A norma dell’art. 111 Cost., comma 8, quale supremo organo regolatore della giurisdizione, la Cassazione può soltanto vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione (v. Corte Cost. 12/03/2007, n. 77).

Con la pronuncia n. 6 del 2018, la Consulta ha, quindi, affermato che l'”eccesso di potere giudiziario”, denunziabile con il ricorso in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, “va riferito… alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei Conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (c.d. invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (c.d. arretramento); nonchè a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici”. “Il concetto di controllo della giurisdizione, così delineato nei termini puntuali che ad esso sono propri – ha aggiunto la Corte costituzionale -, non ammette soluzioni intermedie come quella… secondo cui la lettura estensiva dovrebbe essere limitata ai casi in cui si sia in presenza di sentenze “abnormi” o “anomale” ovvero di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento””. Ha infatti precisato il Giudice delle leggi che “attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, su piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive”.

3.4. Va, inoltre, ricordato che, secondo il costante orientamento della giurisprudenza di questa Corte, l’eccesso di potere giurisdizionale, in relazione allo specifico profilo – che rileva in questa sede – dello sconfinamento nella sfera del merito, riservata all’autorità amministrativa, è configurabile soltanto quando l’indagine svolta dal giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, divenga strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’amministrazione, procedendo ad un sindacato di merito che si estrinsechi in una pronunzia la quale abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà propria del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (Cass., sez. un., ord., 24/05/2019 n. 14264; Cass., sez. un., 26/11/2018, n. 30526; Cass., sez. un., 9/11/2011, n. 23302).

In sostanza, si ha eccesso di potere giurisdizionale nel caso in cui la pronuncia, attraverso un sindacato di merito, sia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (Cass., sez. un., 2/02/2018, n. 2582; Cass., sez. un., ord. 21/02/2020, n. 4609).

3.5. Precisato il contenuto del sindacato esperibile in questa sede, alla luce della sentenza della Corte costituzionale richiamata e dell’orientamento della giurisprudenza di legittimità ricordato, e ponendo l’attenzione sulla decisione impugnata e sulle censure proposte dalla ricorrente nel caso in esame, si evidenzia che le doglianze proposte non investono, in sostanza, questioni attinenti a motivi di giurisdizione, restando estraneo alla fattispecie de qua ogni profilo relativo ad un preteso eccesso di potere giurisdizionale.

3.6. Nella specie, il Consiglio di Stato si è limitato a valutare il provvedimento emesso dall’Amministrazione svolgendo, in definitiva, quel riscontro della legittimità dei provvedimenti amministrativi che gli compete.

Il Consiglio di Stato nella sentenza impugnata non si è affatto sostituito all’Amministrazione nella valutazione delle offerte ma si è piuttosto limitato ad interpretare il contenuto degli atti di gara, operando un raffronto tra le specifiche richieste e le caratteristiche del prodotto offerto dalla ricorrente e ha aderito al riguardo alla valutazione conclusiva già espressa dalla Commissione giudicatrice riportata testualmente dalla ricorrente a p. 4 del ricorso e in sintesi al p. 2.2. della sentenza impugnata, nella quale, al successivo p. 2.3. è espressamente affermato che il rilievo della Commissione giudicatrice “è fondato e condivisibile”, sulla base delle ragioni espresse nel prosieguo dello stesso paragrafo e in quelli successivi.

La statuizione del Consiglio di Stato in esame, potrebbe tutt’al più, in ipotesi, configurare un error in iudicando, escluso, tuttavia, dal sindacato della Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato, restando invece estraneo alla fattispecie de qua ogni profilo relativo ad un preteso eccesso di potere giurisdizionale (Cass., sez. un., 11 novembre 2019, n. 29082; Cass., sez. un., ord., 15/10/2020, n. 22375 e Cass., sez. un., ord., 6/03/2020, n. 6460).

Alle medesime conclusioni si perviene anche in relazione alle ulteriori censure relative alla insufficiente istruttoria espletata, riferendosi, esse ad error in procedendo, che, in quanto tale, non investe la sussistenza ed i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo ma solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo (v., da ultimo, Cass., sez. un., 11/11/2019, n. 29082; Cass., sez. un., 20/03/2019, n. 7926; Cass., sez. un., 3/08/2018, n. 20529).

4. Il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile.

5. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza tra le parti costituite, mentre non vi è luogo a provvedere per dette spese nei confronti della parte resistente con procura, non avendo la medesima partecipato alla discussione orale, nella specie non prevista, in quanto la decisione del ricorso all’esame è stata fissata in Camera di consiglio ai sensi dell’art. 380-bis.1. c.p.c., ed essendo alla predetta parte precluso il deposito di memorie, sicchè ove le stesse siano state depositate, come nel caso all’esame, esse sono inammissibili (Cass., ord., 18/04/2019, n. 10813; Cass., ord., 5/10/2018, n. 24422).

6. Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, se dovuto, da parte della ricorrente, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis (Cass., sez. un., 20/02/2020, n. 4315).

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna la ricorrente, al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida, in favore della controricorrente, in Euro 8.000,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge; ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, se dovuto, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 13 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 18 maggio 2021

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