Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13472 del 03/06/2010

Cassazione civile sez. I, 03/06/2010, (ud. 04/05/2010, dep. 03/06/2010), n.13472

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. FELICETTI Francesco – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – rel. Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

P.G., titolare dell’omonima impresa di costruzioni,

elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Ruggero Fauro n. 102,

nello studio dell’avv. Romagnoli Italo, che lo rappresenta e difende,

per procura a margine del ricorso;

– ricorrente principale –

contro

AZIENDA TERRITORIALE EDILIZIA RESIDENZIALE (ATERP ex IACP) della

provincia di L’Aquila, gia’ Istituto Autonomo Case Popolari, in

persona del presidente p.t., autorizzato a stare in giudizio da

determina dirigenziale n. 518/04 ed elettivamente domiciliato in

Roma, alla Via R. Pereira n. 189, presso l’avv. Annarita Iacopino,

rappresentata e difesa dall’avv. Costarella Roberta dell’ufficio

legale della Azienda, per procura in calce al controricorso con

ricorso incidentale.

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza della Corte di appello di L’Aquila, n. 696, del

25 gennaio – 25 agosto 2003;

Udita, all’udienza del 4 maggio 2010, la relazione del Cons. Dott.

FORTE Fabrizio;

Uditi l’avv. Costarella, per la controricorrente e ricorrente

incidentale, e il P.M. Dott. SORRENTINO Federico, che ha concluso per

il rigetto di entrambi i ricorsi.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale dell’Aquila, con sentenza del 4 dicembre 1993, aveva rigettato la domanda di P.G. nei confronti della locale I.A.C.P., di risoluzione per inadempimento dell’appalto per la costruzione di un fabbricato in (OMISSIS) e di risarcimento dei conseguenti danni, affermando che il rapporto era gia’ stato risolto consensualmente, con rimborso all’attore di quanto a lui spettante ai sensi del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, art. 10 (Capitolato generale d’appalto per le opere pubbliche).

L’attore aveva dedotto che, dopo che gli erano stati aggiudicati i lavori con licitazione privata del 5 marzo 1981 e che egli aveva prestato la cauzione definitiva di L. 12.041.000 nell’aprile successivo, invano aveva domandato al committente la consegna del cantiere; in assenza di risposta della stazione appaltante, con lettera del 26 novembre 1982, aveva manifestato la sua volonta’ di recesso dal rapporto ai sensi dell’art. 10 del citato Capitolato generale. La indicata istanza di recesso, con delibera n. 418 del 6 luglio 1984, era stata respinta dall’I.A.C.P., che aveva giustificato il ritardo nella consegna del cantiere con la difficolta’ di reperimento dell’area adatta ai lavori. Il P., con lettera del 13 marzo 1989, aveva chiesto il risarcimento dei danni subiti per l’inerzia dell’Istituto, avendo gia’ chiesto i maggiori oneri per il ritardo, ai sensi dell’art. 10, comma 8 del citato Capitolato generale con lettera del 28 maggio 1984.

L’I.A.C.P. infine, con Delib. 27 aprile 1989, n. 177 aveva, in risposta della richiesta risarcitoria del P. del marzo precedente, risolto il contratto, liquidando la somma di L. 2.658.262 a titolo di rimborso delle spese, di cui al piu’ volte citato D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 10 norma ad avviso dell’attore inapplicabile alla fattispecie, essendosi avuta una risoluzione per inadempimento.

Ad avviso del Tribunale, invece, nel caso esattamente s’era applicato l’art. 10 del Capitolato generale, per essersi avuto il recesso dell’appaltatore, che aveva determinato la risoluzione del rapporto in conseguenza della delibera I.A.C.P. sopra indicata del 1989.

Con il gravame avverso tale pronuncia del tribunale, il P. aveva negato vi fosse stata una risoluzione consensuale per accettazione dall’Istituto della sua lettera del 13 marzo 1989 con richiesta di risarcimento del danno e che non conteneva una proposta di risolvere l’appalto. Tale primo motivo d’appello e’ stato accolto dalla Corte d’appello dell’Aquila con sentenza del 25 agosto 2003, potendosi rilevare che la lettera dell’appellante del marzo 1989 non conteneva una richiesta di risoluzione del contratto, ricavandosi anzi da essa l’intenzione dell’imprenditore di proseguire il rapporto; pertanto la Delib. n. 177 del 1989 non poteva costituire accettazione di una proposta che mai vi era stata.

Neppure poteva ritenersi applicabile il D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 10 qualificandosi la delibera del 1989 come accettazione del recesso o proposta di rescissione del P., di cui alla lettera del 26 novembre 1982, dato che l’istanza di recesso era stata respinta dall’I.A.C.P. con Delib. n. 418 del 1984.

Pertanto anche il secondo motivo di appello e’ stato ritenuto fondato, dovendosi negare l’applicabilita’ della norma citata del Capitolato generale e il rimborso spese nella stessa previsto come reintegratorio dei danni subiti dall’impresa nel caso di recesso di essa, per mancata consegna dei lavori; era quindi accolto pure il secondo motivo di impugnazione della sentenza del tribunale.

Ad avviso della Corte territoriale, vi e’ stata una ingiustificata mancata consegna dei lavori da qualificare inadempimento dell’I.A.C.P., che ha legittimato il P. a chiedere la risoluzione dell’appalto e la relativa domanda e’ stata accolta.

Non e’ stata invece accolta la domanda di risarcimento dei danni individuati dall’appellante nel “beneficio perduto” e nella “mancata utilizzazione delle attrezzature”, oltre che nelle “spese generali di cantiere”; tali generiche indicazioni, in difetto di documentazione sull’oggetto dello stesso appalto (capitolato speciale di appalto, progetti da eseguire, disegni esecutivi di essi etc.) e sulle dimensioni dell’impresa (certificazioni della Camera di commercio o altre attestazioni) non hanno consentito di rilevare la consistenza dei lavori aggiudicati e le eventuali attrezzature o macchinari di cantiere rimasti nella disponibilita’ del committente, per la omessa consegna dei lavori e del cantiere all’impresa.

Ritenuta impossibile la nomina di un c.t.u. per liquidare i danni, in mancanza di elementi di prova forniti dalla parte interessata dei pregiudizi che l’ausiliare avrebbe dovuto valutare, la domanda di risarcimento e’ stata respinta perche’ non provata, sussistendo giusti motivi per compensare tra le parti le spese dell’intero giudizio.

Per la cassazione di tale sentenza non notificata, propone ricorso principale, notificato a mezzo posta il 28 ottobre – 2 novembre 2004 di un unico articolato motivo il P., cui replica l’Azienda Territoriale edilizia residenziale di L’Aquila, con controricorso e ricorso incidentale di un motivo, notificati il 25 novembre successivo.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente devono riunirsi i due ricorsi, principale e incidentale, avverso la medesima sentenza, ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

1.1. Il ricorso principale del P. censura la sentenza della Corte di merito per violazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 345, All. F, denunciando insufficiente e contraddittoria motivazione della stessa sul punto decisivo dell’esercizio della facolta’ dell’I.A.C.P. di risolvere l’appalto, di cui a tale norma ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

Esattamente la Corte territoriale ha ritenuto la mancata consegna del cantiere e dei lavori dalla stazione appaltante all’appaltatore inadempimento del contratto ed erroneamente ha respinto l’azione di risarcimento del danno, per la genericita’ della documentazione offerta dall’appellante. Ad avviso del ricorrente, il danno doveva liquidarsi ai sensi del citato L. n. 2248 del 1865, art. 345 che prevede il pagamento all’appaltatore “del decimo delle opere non eseguite”; la norma detta un criterio forfettario di liquidazione del lucro cessante in favore dell’appaltatore (Cass. 1 febbraio 1995 n. 1114), dovendo quest’ultimo provare solo l’incontestata regolare aggiudicazione dell’appalto e l’importo dei lavori da eseguire, desumibile dalla ratifica della aggiudicazione stessa. Irrilevante e’ quindi la documentazione pretesa dalla Corte d’appello, essendo quella in atti sufficiente a determinare il dovuto ai sensi di legge ed avendo i giudici di merito disatteso la richiesta di nomina di un c.t.u. con l’apodittica affermazione che l’ausiliare non avrebbe avuto elementi di fatto sui quali esplicare le proprie indagini tecnico – estimative.

2. Il ricorso incidentale dell’A.T.E.R.P. di L’Aquila lamenta invece la violazione e falsa applicazione del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, art. 10 (Capitolato generale di appalto delle opere pubbliche), applicabile al caso. Erroneamente si e’ infatti negata dai giudici di merito l’applicabilita’ di tale norma e della disciplina della risoluzione consensuale All’appalto di opere pubbliche; l’impresa P., nel rapporto con la stazione appaltante, ha avuto comunque un comportamento non lineare, prospettando richieste contraddittorie sia di recesso che di consegna dei lavori, e chiedendo solo nel marzo 1989 la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno.

Erroneamente si e’ affermato dai giudici di merito che la richiesta di risarcimento non comporta pure quella logica e pregiudiziale di risoluzione dell’appalto, con implicita volonta’ di recedere dallo stesso da parte dell’appaltatore, cui e’ seguita l’accettazione della I.A.C.P. di cui alla Delib. n. 177 del 1989, con applicazione conseguente del D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 10 cui ha fatto riferimento pure il P. nella domanda di risarcimento. Errata e’ stata quindi la lettura che dei comportamenti delle parti ha dato la Corte d’appello che ha riformato ingiustamente la sentenza del tribunale, la quale aveva invece esattamente rilevato la intervenuta risoluzione consensuale del rapporto.

3. I ricorsi sono entrambi infondati, ma sul piano logico va esaminato preliminarmente quello incidentale il cui eventuale accoglimento presupponendo una risoluzione consensuale comporterebbe la preclusione dell’esame della impugnazione principale che insiste sulla domanda di risolvere l’appalto per inadempimento dell’A.T.E.R.P..

3.1. Il ricorso incidentale deve peraltro rigettarsi in quanto la deduzione dell’A.T.E.R.P. che la condotta incerta e non uniforme del P., il quale prima aveva fatto istanza di recesso e poi aveva chiesto il risarcimento dei danni, non costituisce essa stessa inadempimento di un appalto la cui esecuzione neppure e’ iniziata. Se la ricorrente incidentale intende affermare una condotta di mala fede del P. in sede di esecuzione dell’appalto, deve negarsi che possa violare la buona fede nella esecuzione delle obbligazioni (art. 1175 c.c.) e dei contratti (1375 c.c.) il mero ritardo nel dare inizio alla azione di risoluzione (Cass. 2 maggio 2006 n. 10127), mentre la mancata consegna dei lavori imputata al ricorrente incidentale costituisce sicuro inadempimento della stazione appaltante la quale, dopo avere respinto l’istanza di recesso dell’appaltatore equivalente anche a messa in mora della controparte, non puo’ escludere che la stessa impresa possa domandare la risoluzione e il risarcimento del danno per gli inadempimenti della committente (Cass. 5 marzo 2008 n. 5951, 22 marzo 2005 n. 6178, 14 aprile 2004 n. 7069, 29 settembre 1997 n. 9531).

Pertanto la condotta del P. deve ritenersi conforme a legge in relazione alla risoluzione consensuale invano chiesta alla controparte e nessun inadempimento e’ a lui addebitabile nella fattispecie concreta, con conseguente rigetto dell’impugnazione incidentale.

3.2. In ordine al ricorso principale, che censura la sentenza per avere ritenuto non provati i mancati guadagni del P., per effetto della omessa consegna dei lavori e della mancata esecuzione dell’appalto a lui aggiudicato, la Corte d’appello ha correttamente affermato la mancata prova dei danni subiti dall’appaltatore.

Appare chiaro l’infondato richiamo alla L. sui lavori pubblici del 1865, art. 345 che si applica al solo caso di esercizio della facolta’ di risolvere il contratto da parte della P.A. che nel caso deve escludersi vi sia stato. Dovendosi liquidare i danni senza ricorso ad alcun tipo di presunzione legale, sia della norma che precede che dell’art. 10 del Capitolato generale, esattamente, alla pag. 7 della sentenza di merito, si afferma: “Il P., infatti, nel descrivere tali danni ha fatto specifico (ed esclusivo) riferimento al “beneficio perduto” dalla sua impresa, alla “mancata utilizzazione delle sue attrezzature” ed alle “spese generali di cantiere”. Egli, tuttavia, non ha prodotto in giudizio alcuna documentazione (capitolato speciale dell’appalto; progetti; disegni tecnici; certificazioni della Camera di commercio, e cosi via) che consenta di ricostruire l’effettiva consistenza dei lavori che avrebbe dovuto eseguire, e le reali dimensioni della sua impresa (e quindi l’utile che da tali lavori avrebbe potuto ritrarrei ; non ha fornito alcuna prova del fatto di avere installato sul luogo dei lavori un cantiere (delle cui spese generali debba essere reintegrato) e non ha neppure dedotto quali macchinari e quali attrezzature, del cui immobilizzo debba essere risarcito, in tale cantiere avesse eventualmente collocato”.

Ad avviso dei giudici di merito, mancano quindi in atti gli elementi da cui rilevare i danni e, in particolare, i documenti comprovanti le dimensioni della impresa e l’entita’ stessa dell’appalto aggiudicato, da cui desumere gli eventuali mancati guadagni pretesi dal P. per effetto del contratto risolto e la prova della omessa utilizzazione di macchinari e attrezzature, collocati nel cantiere aperto per l’esecuzione dell’appalto.

Le modalita’ dei comportamenti delle parti e la sicura mancata consegna dei lavori, anche oltre i termini del D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 10 (45 giorni dall’approvazione del contratto o dalla ratifica dell’aggiudicazione), fa anzi presumere la inesistenza di un cantiere e di un immobilizzo di attrezzature e macchinari dell’impresa del P., con le conseguenti perdite per tale titolo e per le spese generali di cantiere.

D’altro canto, ai sensi del R.D. 25 maggio 1895, n. 350, art. 338 vi sarebbe dovuto essere un verbale di consegna del cantiere a prova dell’esistenza di tale atto e, in assenza di questo atto, deve escludersi siano provabili perdite per tale profilo del ricorrente principale, come esattamente hanno affermato i giudici del merito.

In ordine al risarcimento dei danni per il “beneficio” perduto “per l’appaltatore”, a tale parola fa espresso riferimento il D.M. 29 maggio 1895, n. 257, art. 20 (Regolamento dei progetti di opere del Ministero dei lavori pubblici), come sostituito dalla L. 10 dicembre 1981, n. 741, art. 20 nell’analisi dei prezzi dei progetti da attuare in favore della P.A., in cui deve calcolarsi in ogni caso il 10%, a titolo di guadagno presunto dell’impresa appaltatrice.

Ad avviso del ricorrente, la L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 345 nel prevedere per la P.A. appaltante la facolta’ di risolvere il contratto d’appalto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali esistenti in cantiere, impone alla stessa il pagamento del decimo dell’importo delle opere non eseguite come risarcimento del danno, ma nel caso non vi e’ traccia della scelta dell’A.T.E.R.P. di risoluzione dell’appalto ne’ delle opere ineseguite e di quelle eseguite che, anzi, logicamente deve presumersi manchino, in assenza della prova della consegna del cantiere per l’inizio dei lavori concordati. Comunque la domanda di risarcire il beneficio perduto cioe’ il mancato guadagno o lucro cessante, che per il ricorrente doveva presumersi liquidabile nel 10% o decimo dell’importo dell’appalto ricavabile dalla ratifica della aggiudicazione, non potrebbe desumersi da tale dato che manca in atti, non essendosi dichiarato l’importo contrattuale neppure nel ricorso su tale punto non autosufficiente.

Se e’ vero che in astratto nell’analisi dei prezzi dei lavori da eseguire, il guadagno dell’impresa appaltatrice puo’ per legge prevedersi nel 10% e che allorche’ siano eseguiti in parte i lavori, su quelli non eseguiti la stazione appaltante puo’ corrispondere detta percentuale, se la risoluzione avvenga su sua iniziativa (sul rilievo di questa condotta e delle ed. spese generali sui costi cfr.

Cass. 2 marzo 2009 n. 5010 e 23 maggio 2008 n. 13401), dette soluzioni riguardano vicende diverse da quella della presente causa, connessa alla mancata consegna dei lavori, per la quale, in caso di recesso accettato, il massimo dovuto all’appaltatore e’ l’1,5% dell’importo delle opere da eseguire, come chiarisce l’art. 10 del Capitolato generale piu’ volte citato, percentuale inapplicabile quando si chieda invece la risoluzione per colpa della committente, dovendosi in tal caso dare prova delle perdite e dei mancati guadagni provocati dall’inadempimento.

Invero l’analisi dei prezzi del progetto attiene alla fase antecedente all’aggiudicazione e all’astratto guadagno prevedibile negli stessi per l’appaltatore, mentre la norma della legge del 1865 citata nel motivo di ricorso attiene al caso dell’esecuzione parziale che, ove la P.A. eserciti la facolta’ di risoluzione dell’appalto, in rapporto all’impegno gia’ profuso dall’appaltatore, prevede il pagamento della percentuale del decimo dei lavori rimasti ineseguiti per scelta della committenza.

Nel caso di specie, secondo i giudici del merito che sul punto non sono stati adeguatamente censurati, manca la prova dello stesso prezzo dell’appalto, su cui poter eventualmente liquidare il mancato guadagno nella percentuale di cui al presente ricorso, che e’ infondato per la parte in cui chiede di applicare l’art. 345 citato nella presente diversa fattispecie di risoluzione per inadempimento della stazione appaltante e comunque difetta di autosufficienza su tale punto decisivo.

La Corte d’appello afferma che manca in atti la documentazione da cui desumere “l’effettiva consistenza dei lavori che (il P.) avrebbe dovuto eseguire… e quindi l’utile che da tali lavori avrebbe potuto ritrarre” e la censura su tale punto decisivo della sentenza deve ritenersi carente, non indicandosi neppure in ricorso l’entita’ dell’appalto su cui si sarebbe potuto calcolare il decimo a titolo di risarcimento del danno ne’ essendo riportato in ricorso e in sentenza il contenuto della ed. ratifica della aggiudicazione, per la parte da cui sarebbe da essa rilevabile l’entita’ dell’appalto, da cui desumere la percentuale pretesa come mancato guadagno dal P..

4. In conclusione, i ricorsi riuniti devono entrambi rigettarsi perche’ infondati e, per la reciproca soccombenza, le spese di questa fase di legittimita’ devono interamente compensarsi tra le parti.

PQM

LA CORTE riunisce i ricorsi e li rigetta; compensa le spese del giudizio di cassazione tra le parti.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di consiglio della 1^ sezione civile della Corte di cassazione, il 3 giugno 2009.

Depositato in Cancelleria il 3 giugno 2010

 

 

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