Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13455 del 29/05/2017


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Cassazione civile, sez. un., 29/05/2017, (ud. 21/03/2017, dep.29/05/2017),  n. 13455

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Pres. f. f. –

Dott. PICCININNI Carlo – Presidente Sezione –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente Sezione –

Dott. BIELLI Stefano – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – rel. Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 16560-2015 proposto da:

COSTRUZIONI ROMANE IN LIQUIDAZIONE S.P.A. (già I.C.S. Grandi Lavori

s.p.a.), S.A.L.C. S.P.A., in persona dei rispettivi liquidatori e

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliate in

ROMA, VIA EMILIA 88, presso lo studio dell’avvocato STEFANO VINTI,

che le rappresenta e difende unitamente all’avvocato CORINNA FEDELI;

– ricorrenti –

TECNIS S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in

proprio e quale mandataria di A.T.I. con Cogip Infrastrutture

s.p.a., Sintec s.p.a. e Movistrade Cogefi s.r.l., elettivamente

domiciliata in ROMA, CORSO DEL RINASCIMENTO 11, presso lo studio

dell’avvocato GIANLUIGI PELLEGRINO, che la rappresenta e difende;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

nonchè contro

ANAS S.P.A., FABIANI S.P.A.;

– intimati –

avverso la sentenza del CONSIGLIO DI STATO depositata in data

19/03/2015.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/03/2017 dal Consigliere Dott. CIRILLO ETTORE;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale FUZIO

RICCARDO che ha concluso per l’inammissibilità, in subordine

rigetto del ricorso principale, assorbito l’incidentale;

uditi gli Avvocati Stefano Vinti, Corinna Fedeli e Gianluigi

Pellegrino.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza parziale del 26 luglio 2013 e definitiva del 17 marzo 2014 il TAR del Lazio ha rigettato il ricorso proposto da TECNIS S.p.A. avverso il provvedimento con il quale in data 9 ottobre 2012 ANAS S.p.A. aveva proceduto all’aggiudicazione definitiva della gara (CA 07/12) per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dell’opera SS 199 – adeguamento al tipo B (4 corsie), dell’itinerario Sassari Olbia, dal Km. 46,610 al Km. 55,050. La ricorrente si era classificata al terzo posto della graduatoria finale, dopo ICS GRANDI LAVORI S.p.A. (prima classificata) e FABIANI COSTRUZIONI S.p.A. in ATI con RICCARDELLO COSTRUZIONI S.p.A. (seconda classificata) e ha denunciato in sede giurisdizionale la sussistenza di ragioni per l’esclusione di ambedue le concorrenti.

2. Per la riforma delle predette decisioni TECNIS S.p.A. ha proposto appello adducendo: a) violazione e falsa applicazione del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, art. 119, e delle norme di gara (punto F della lettera d’invito, con riferimento alle modalità di correzione dei prezzi unitari; b) error in iudicando per violazione e falsa applicazione delle norme di gara (punto E. 1.3 della lettera d’invito), in ordine all’analisi dei nuovi prezzi; c) error in iudicando per violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 207 del 2010, art. 119, cit. e delle norme di gara (punto F della lettera d’invito), con riguardo ai prezzi di cui al relativo elenco lavorazioni e forniture e connesse correzioni; d) error in iudicando per violazione e falsa applicazione delle norme di gara (lett. E. 1.2. e E. 1.3 della lettera di invito), in ordine alla documentazione necessaria a corredo delle migliorie proposte; e) riproposizione del motivo di ricorso avverso la seconda classificata (ATI Fabiani) “per inammissibile ricorso al cd. avvalimento a cascata”; f) declaratoria d’inefficacia del contratto e subentro nello stesso, rilevando che, si trattava di appalto integrato per il quale non era ancora cominciata la fase di inizio lavori sicchè sussisteva la “piena effettuabilità della prestazione da parte della deducente una volta aggiudicato e contrattualizzato”.

3. Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e, in riforma delle sentenze impugnate, ha accolto le domande introduttive di TECNIS S.p.A., nei confronti di ICS GRANDI LAVORI S.p.A. (prima classificata) e di FABIANI COSTRUZIONI S.p.A. unita in ATI a RICCARDELLO COSTRUZIONI S.p.A. (seconda classificata), con consequenziale annullamento degli atti impugnati. Contestualmente, quale effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione del 9 ottobre 2012, ha dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato il 12 febbraio 2013.

In ordine a quest’ultima statuizione, che qui ancora interessa, il Consiglio di Stato ha ritenuto, ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm., di dover dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, avendo la parte appellante avanzato espressa domanda di subentro, senza che ANAS S.p.A. avesse rappresentato ragioni ostative, connesse allo stato di avanzata esecuzione dell’appalto. Ha osservato, sul punto, che non fosse possibile consentire l’esecuzione a una impresa la cui aggiudicazione fosse illegittima, gravando l’amministrazione del pagamento di eventuali somme dovute a titolo di risarcimento del danno in favore dell’impresa vincitrice in sede giudiziaria. Mentre, con riferimento alla data di notifica dell’appello, l’appellante aveva rappresentato che “trattandosi di appalto integrato, non (era) ancora iniziata la fase di inizio lavori” e, con successiva memoria (15 novembre 2014), aveva ribadito “il carattere ancora del tutto embrionale della commessa risultante anche dalla perizia giurata allegata”. Sicchè, ai fini della declaratoria d’inefficacia, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il vizio dell’aggiudicazione non comportasse l’obbligo di rinnovare la gara e che la ricorrente avesse l’effettiva possibilità di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati. Indi, ha concluso che la declaratoria d’inefficacia del contratto comportasse la piena soddisfazione delle pretese dell’appellante e, dunque, il rigetto della subordinata domanda di risarcimento del danno per equivalente e l’irrilevanza della questione d’illegittimità costituzionale degli artt. 121 e 125 cod. proc. amm..

4. Avverso la decisione COSTRUZIONI ROMANE in liquidazione S.p.A. (già ICS GRANDI LAVORI S.p.A.) e SALC S.p.A. (cessionaria di ramo d’azienda) ricorrono denunciando, in via principale, lo sconfinamento dai limiti della giurisdizione amministrativa per eccesso di potere giurisdizionale. TECNIS S.p.A. resiste con controricorso e ricorso incidentale condizionato. ANAS S.p.A. e FABIANI COSTRUZIONI S.p.A. restano intimate. Le parti costituite si difendono anche con memorie.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso principale è inammissibile.

Le ricorrenti muovono un articolato profilo di censura, centrato tutto sulla obliterazione da parte del Consiglio di Stato del dettato dell’art. 125 cod. proc. amm. laddove, per le controversie relative a infrastrutture strategiche, stabilisce che “la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”.

Riferiscono, trascrivendone i passi salienti, che con la memoria del 29 luglio 2014 era stata sottoposta al giudice d’appello la relativa questione, evidenziando come l’opera pubblica, aggiudicata il 9 ottobre 2012, fosse stata inserita nel programma d’infrastrutture strategiche con delibera del CIPE datata 21 dicembre 2012 e pubblicata nella G.U. del 4 maggio 2013. Osservano, inoltre, che il 12 febbraio 2013 era stato stipulato il contratto d’appalto e il 6 marzo 2013 era stato stipulato anche il contratto istituzionale di sviluppo che destinava le risorse assegnate dal CIPE e individuava responsabilità, tempi e modalità di attuazione degli interventi ai sensi del D.Lgs. 31 maggio 2011, n. 88, art. 6. Precisano, infine, che ai giudizi che riguardano le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione degli interventi individuati nel contratto istituzionale di sviluppo si applicavano espressamente le disposizioni di cui all’art. 125 cod. proc. amm..

2. Pertanto, avendo la decisione in esame palesemente violato il precetto legale secondo cui “l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato”, le ricorrenti ritengono che le denunciate criticità della sentenza d’appello denoterebbero la volontà del Consiglio di Stato di operare nella sostanza quale organo di amministrazione attiva con indebita ingerenza nella sfera dell’azione della P.A., e segnatamente del CIPE, riguardo alla individuazione delle infrastrutture strategiche, ovverosia di “preminente interesse nazionale da realizzare per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese”. Ne derivano, per le ricorrenti, i denunciati vizi di violazione e falsa applicazione dell’ultima dell’art. 111 Cost. e del primo comma dell’art. 362 c.p.c., in relazione ai limiti della giurisdizione del giudice amministrativo, nonchè i vizi di eccesso, sviamento e illegittimo esercizio del potere giurisdizionale da parte del Consiglio di Stato nella pronuncia n. 1425 del 2015.

3. Tanto premesso, il ricorso è evidentemente inammissibile. Il Consiglio di Stato – contrariamente a quanto mostrano di ritenere le ricorrenti – non ha proceduto ad alcuna rinnovata valutazione dell’infrastruttura stradale oggetto della gara d’appalto. Nè ha sostituito la propria valutazione sulla sua strategicità o meno a quella già positivamente espressa dal CIPE. Il giudice d’appello ha proceduto ad un’applicazione della legge processuale (art. 122 cod. proc. amm.) laddove stabilisce “che il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”. Ha osservato, infatti, come non fosse possibile consentire l’esecuzione dell’appalto a un’impresa la cui aggiudicazione fosse illegittima, gravando la P.A. dei danni subiti dall’impresa vincitrice in giudizio, il tutto senza che fosse neppure iniziata la prima fase dei lavori, dato il carattere ancora del tutto embrionale della commessa. Ne ha tratto, oltre all’assorbimento subordinata domanda risarcitoria, l’irrilevanza della questione d’illegittimità costituzionale delle disposizioni del processo amministrativo eventualmente preclusive del subentro nell’appalto dell’impresa risultata vincitrice sull’annullamento dell’aggiudicazione ad altra impresa.

4. Costituisce jus receptum il principio di diritto secondo cui le decisioni del giudice amministrativo sono viziate per eccesso di potere giurisdizionale e, quindi, sindacabili per motivi inerenti alla giurisdizione, unicamente se detto giudice, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito (riservato alla P.A.), compia una diretta e concreta valutazione di opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula di annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’amministrazione, così esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità (dunque, all’esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi) o esclusiva o che comunque ad essa non avrebbero potuto dare ingresso (Cass. Sez. U, n. 23302 del 09/11/2011).

Restano, dunque, esclusi i casi di mero dissenso della parte ricorrente nell’interpretazione della legge sostanziale e processuale (Cass. Sez. U, n. 24468 del 30/10/2013) e della normativa settoriale, atteso che l’interpretazione della corrispondente disciplina – svolta al riguardo dal giudice amministrativo – rientra tout court nell’orbita dei limiti interni della giurisdizione amministrativa. Nè è consentito invocare, sotto le spoglie del denunciato travalicamento, una diversa interpretazione del tessuto normativo applicabile, così ridondando nel merito della decisione (Cass. Sez. U, n. 20413 del 12/10/2015 e n. 11376 del 31/05/2016).

Analogamente non è consentito il ricorso che prospetti, in sostanza, solo carenze motivazionali o giuridiche dell’impugnata sentenza, dissimulandole sotto il profilo dell’accertamento dell’eventuale sviamento dai limiti esterni della propria giurisdizione da parte del giudice amministrativo ovvero dell’esistenza stessa di vizi riguardanti l’essenza di tale funzione giurisdizionale per sconfinamento nel merito riservato all’autorità amministrativa. Trattasi, infatti, di modalità operative dello ius dicere e, a seconda dei casi, di un asserito error in iudicando ovvero in procedendo non rientranti nell’ambito di operatività del menzionato sindacato in quanto afferente ai limiti interni di detta giurisdizione (Cass. Sez. U, n. 14503 del 10/06/2013 e n. 9687 del 22/04/2013).

5. E’ appena il caso di ricordare che i motivi inerenti alla giurisdizione – in relazione ai quali soltanto è ammesso il sindacato della Corte di cassazione – vanno identificati o nell’ipotesi in cui la sentenza del Consiglio di Stato abbia violato (in positivo o in negativo) l’ambito della giurisdizione in generale (come quando abbia esercitato la giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa oppure, al contrario, quando abbia negato la giurisdizione sull’erroneo presupposto che la domanda non potesse formare oggetto in modo assoluto di funzione giurisdizionale), o nell’ipotesi in cui abbia violato i cosiddetti limiti esterni della propria giurisdizione (ipotesi, questa, che ricorre quando il Consiglio di Stato abbia giudicato su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, oppure abbia negato la propria giurisdizione nell’erroneo convincimento che essa appartenesse ad altro giudice, ovvero ancora quando, in materia attribuita alla propria giurisdizione limitatamente al solo sindacato della legittimità degli atti amministrativi, abbia compiuto un sindacato di merito).

Pertanto, è inammissibile il ricorso per cassazione con il quale si denunci, nella sostanza, un cattivo esercizio da parte del Consiglio di Stato della propria giurisdizione, vizio che, attenendo all’esplicazione interna del potere giurisdizionale conferito dalla legge al giudice amministrativo, non può essere dedotto dinanzi alle sezioni unite della Corte suprema (conf. Cass. Sez. U, n. 8882 del 29/04/2005 e n. 6417 del 11/03/2008). Rimane perciò esclusa ogni possibilità di sindacato sugli eventuali errores in iudicando (Cass. Sez. U, n. 16537 del 18/06/2008) ovvero in procedendo e rammentandosi, su quest’ultimo profilo che è configurabile l’eccesso di potere giurisdizionale con riferimento alle regole del processo amministrativo solo nel caso di radicale stravolgimento delle norme di rito, tale da implicare un evidente diniego di giustizia e non già nel caso di mero dissenso del ricorrente nell’interpretazione della legge (Cass. Sez. U, n. 24468 del 30/10/2013 e n. 15428 del 14/09/2012; conf. sull’esegesi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm. Cass. Sez. U, ud. 24/01/2017, – dep. 22/03/2017, n. 7295).

6. Di contro, riguardo all’invocata intangibilità del contratto d’appalto strategico nei casi d’annullamento dell’aggiudicazione, si censura da parte delle ricorrenti una mera modalità operativa della funzione giurisdizionale e, quindi, un errore giuridico e di giudizio non rientrante nell’ambito di operatività dell’invocato sindacato in quanto afferente ai limiti interni della giurisdizione amministrativa.

Nè rileva l’esistenza di una giurisprudenza, in tesi generale, diversa rispetto al decisum del Consiglio di Stato (es. TAR – Lombardia, n. 2310 del 13/09/2012; TAR-Sicilia, n. 14196 del 29/11/2010), atteso che l’applicazione dell’art. 125 cod. proc. amm. non è ritenuta senza limiti ad esempio nelle ipotesi delineate dall’art. 121 (cfr. TAR – Lombardia, n. 2681 del 03/12/2013). Il che conferma come venga in riguardo, nella specie, non l’essenza della giurisdizione ma una sua modalità operativa, tenuto pure conto del richiamo in sentenza al superamento della questione di legittimità costituzionale avanzata dall’appellante circa l’anteriorità dell’aggiudicazione rispetto alla dichiarazione di strategicità dell’opera (conf. Cons. Stato, sez. 4, n. 1552 del 20/04/2016).

7. Disatteso il ricorso principale, resta assorbito il ricorso incidentale condizionato. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza della ricorrente principale e sono liquidate in dispositivo a favore della sola parte che ha svolto attività difensiva.

A carico delle sole ricorrenti principali derivano anche le conseguenze di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, commi 1 – bis e 1 – quater.

PQM

 

La Corte dichiara inammissibile il ricorso principale. Dichiara assorbito il ricorso incidentale. Condanna le ricorrenti principali al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 8.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 – quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte delle ricorrenti principali dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del dello stesso art. 13 comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 21 marzo 2017.

Depositato in Cancelleria il 29 maggio 2017

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