Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13416 del 01/06/2010

Cassazione civile sez. I, 01/06/2010, (ud. 21/04/2010, dep. 01/06/2010), n.13416

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella – Presidente –

Dott. FELICETTI Francesco – rel. Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 29157/2008 proposto da:

A.G. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA CELIMONTANA 38, presso l’avvocato PANARITI

PAOLO, rappresentata e difesa dagli avvocati CINGOLANI Massimiliano,

MOLLICA a PAOLO, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

D.G. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA GIUSEPPE MAZZINI 88, presso l’avvocato

PIETROCARLO TOMMASO, rappresentato e difeso dall’avvocato BUSCAINO

Donatella, giusta procura speciale per Notaio Dott. MARIA AMELIA

SALVI di MACERATA – Rep. n. 3979 del 29.12.08;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 781/2008 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 16/06/2008;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

21/04/2010 dal Consigliere Dott. FRANCESCO FELICETTI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARESTIA Antonietta, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. A.G. con ricorso 13 luglio 2004 al tribunale di Trapani chiese che fosse pronunciata la separazione personale dal marito D.G., con il quale aveva contratto matrimonio il 6 giugno 1981, ponendosi a carico del convenuto un assegno per il proprio mantenimento ed uno per il mantenimento dei tre figli nati dal matrimonio. L’istante non comparve all’udienza presidenziale fissata per il tentativo di conciliazione, alla quale comparve il D. che si costituì chiedendo che la separazione fosse pronunciata con addebito alla moglie, alla quale chiese che fossero affidati i figli e assegnata la casa coniugale. Il tribunale, respinta l’eccezione proposta dall’attrice d’inefficacia del ricorso per non essere essa comparsa all’udienza presidenziale, pronunciò la separazione senza addebito, ponendo a carico del marito un assegno di mantenimento in favore dell’attrice di Euro quattrocento, nonchè un assegno di euro millequattrocento quale contributo per il mantenimento dei figli, oltre a due terzi delle spese straordinarie ad essi relative. L’attrice propose appello, deducendo la nullità della sentenza, per non essere stato esperito il tentativo di conciliazione e chiedendo, nel merito, assegni di maggiore importo per sè e per i figli, dolendosi anche per la disposta compensazione delle spese. Il D. propose appello incidentale chiedendo che gli assegni su detti fossero liquidati in misura minore. La Corte d’appello di Palermo con sentenza depositata il 16 giugno 2008 e notificata il 14 ottobre 2008, aumentò l’assegno per la moglie ad euro cinquecento e quello per i figli ad Euro duemilacento. Avverso tale sentenza l’ A. ricorre a questa Corte, con atto notificato al D. in data 4 dicembre 2008, formulando un unico motivo. Il D. resiste con controricorso notificato il 2 gennaio 2009.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il ricorso si denunciano la violazione della L. n. 74 del 1987, art. 23, della L. n. 898 del 1970, art. 4 e dell’art. 707 c.p.c., comma 2, con conseguente nullità della sentenza e dell’intero procedimento. Si lamenta che la Corte d’appello, citando la sentenza n. 23070 del 2005 di questa Corte, abbia affermato che il tentativo di conciliazione da parte del Presidente del tribunale non costituisca, presupposto indefettibile del procedimento, nel senso che la mancata comparizione di una parte non comporta la necessaria fissazione di una nuova udienza presidenziale, non dovendosi applicare alla fattispecie “ratione temporis” l’art. 707 c.p.c., comma 2, nel testo originario – secondo il quale “se il ricorrente non si presenta la domanda non ha effetto” – ma, per il rinvio operato dalla L. n. 74 del 1987, art. 23, la L. n. 898 del 1970, art. 4. Si deduce al riguardo che il principio sopra enunciato non è mai stato applicato da questa Corte al procedimento di separazione, ma solo a quello di divorzio, procedimento di separazione per il quale deve ritenersi che valga invece la norma speciale dell’art. 707 sopra citata, che non sarebbe stata derogata dal richiamo operato dall’art. 23 su detto, che è limitato alle sole norme “compatibili” con il giudizio di separazione, fra le quali, secondo la ricorrente, non vi sarebbe quella dettata dall’art. 707 c.p.c., comma 2, non abrogabile – fra l’altro – da una norma transitoria quale l’art. 23, dall’incerto termine di durata, facendo essa riferimento alla emanazione di un nuovo codice di procedura civile. Art. 707 c.p.c., comma 2, il cui disposto è stato ribadito per il procedimento di separazione e reintrodotto per quello di divorzio dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, conv. con mod. nella L. 14 maggio 2005, n. 80.

Con il motivo si contestano anche le affermazioni della sentenza impugnata secondo le quali il tentativo di conciliazione può essere omesso quando risulti la volontà della parte non comparsa, costituitasi a mezzo di difensore, di conseguire la separazione giudiziale, con conseguente inutilità del tentativo di conciliazione e dimostrazione dell’interesse della ricorrente alla separazione. Si deduce che la domanda principale della ricorrente, nel giudizio di primo grado, era quella relativa alla declaratoria d’inefficacia della procedura, mentre le altre domande erano state formulate solo in via subordinata, nascendo l’interesse ad esse unicamente da quelle formulate dal marito, dalle quali la ricorrente era costretta a difendersi. Evidente era, inoltre, secondo la ricorrente, il proprio interesse a porre nel nulla la procedura per procrastinare al massimo la possibilità del marito di divorziare, con tutte le conseguenze negative ad essa derivanti anche in relazione ai propri diritti ereditari.

Si formula il seguente quesito di diritto: “A un giudizio di separazione personale introdotto con ricorso in data 13 luglio 2004, avuto riguardo alla mancata comparizione della ricorrente all’udienza presidenziale di cui all’art. 707 c.p.c., possono ritenersi applicabili, per effetto della L. n. 74 del 1987, art. 23 le regole di cui alla L. n. 898 del 1970, art. 4, come sostituito dall’art. 8 della ridetta L. n. 74 del 1987 e quindi ritenersi tacitamente abrogata la disposizione di cui all’art. 707 c.p.c.?”.

Il ricorso va esaminato, ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c., con esclusivo riferimento alla questione posta con il quesito – dovendosi ritenere inammissibili i profili del motivo ad esso estranei – e va rigettato per le ragioni che seguono.

In tema di divorzio la L. n. 898 del 1970, art. 4, comma 7, nel testo di cui alla L. n. 74 del 1987, disponeva: “I coniugi devono comparire dinanzi al presidente del tribunale personalmente, salvo gravi e comprovati motivi. Il Presidente deve sentire i coniugi prima separatamente poi congiuntamente, tentando di conciliarli. Se i coniugi si conciliano o, comunque, se il coniuge istante dichiara di non voleri proseguire nella domanda, il presidente fa redigere il processo verbale della conciliazione o della dichiarazione di rinuncia all’azione”.

Con riferimento ai giudizi anteriori all’entrata in vigore del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, conv. nella L. 14 maggio 2005, n. 80 – che ha modificato il su detto art. 4 – questa Corte ha statuito, con giurisprudenza consolidata (Cass. 31 marzo 2008, n. 8386, 16 gennaio 2005, n. 23070; 10 agosto 2001, n. 11059) che nel procedimento di divorzio, ai sensi della L. n. 898 del 1970, art. 4 (rimasto immutato sul punto rispetto al testo originario nella L. n. 74 del 1987), una volta instaurato regolarmente il contraddittorio fra le parti, in caso di mancata comparizione di uno dei coniugi all’udienza presidenziale, spetta all’insindacabile discrezionalità del presidente valutare l’opportunità di provvedere alla fissazione di una nuova udienza per il tentativo di conciliazione, tenendo conto delle ragioni della mancata presentazione del ricorrente, e l’esercizio di tale potere non è sindacabile in sede di legittimità. Cosicchè la mancata comparizione di una delle parti non incide sulla procedibilità dell’azione (Cass. 28 settembre 1977, n. 4119) e, in particolare, la parte non comparsa non può allegare alcuna nullità per il mancato rinvio ove non abbia dato adeguata e tempestiva comunicazione al presidente del proprio impedimento (Cass. sez. un. 4 luglio 1987, n. 5865) ovvero costituendosi a mezzo del proprio difensore abbia manifestato la volontà di addivenite allo scioglimento del matrimonio (Cass. 16 novembre 2005, n. 23070, cit.).

La Corte d’appello ha ritenuto che analogo principio dovesse applicarsi ai giudizi di separazione iniziati – come quello in oggetto – prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 35 del 2005, disponendo la L. n. 74 del 1987, art. 23, che “fino all’entrata in vigore del nuovo testo del codice di procedura civile, ai giudizi di separazione personale dei coniugi si applicano, in quanto compatibili, le regole di cui alla L. 1 dicembre 1970, n. 898, art. 4, come sostituito dall’art. 8 della presente legge”.

Tale statuizione deve ritenersi esatta, stante l’espresso richiamo per i giudizi di separazione alla normativa dell’art. 4, che ha privato d’efficacia e sostituito interamente secondo la sua previsione sino all’entrata in vigore del nuovo c.p.c., ma secondo quanto in concreto è avvenuto sino all’entrata in vigore del D.L. n. 35 del 2005, conv. nella L. n. 80 del 2005, che ha riformulato in un nuovo testo l’art. 706 c.c., e segg., senza attendere l’emanazione di un nuovo codice di procedura civile – la corrispondente normativa dettata dal c.p.c. in materia di separazione. Tale sostituzione transitoria, secondo il tenore e la “ratio” della norma dell’art. 23, era volta a uniformare le discipline processuali della separazione e del divorzio ed ha riguardato tutte le norme sul procedimento di separazione, salvo quelle in relazione alle quali la nuova disciplina dettata dovesse ritenersi ontologicamente incompatibile con essi:

eccezione non ravvisabile riguardo alla specifica disciplina relativa al tentativo di conciliazione, non essendovi alcuna ragione d’incompatibilità sistematica o ontologica che possa farla ritenere inapplicabile al giudizio di separazione, costituendo mera scelta di politica legislativa riconnettere o meno, sia in tema di separazione che in tema di divorzio, alla mancata comparizione del ricorrente l’inefficacia del ricorso. Nè può avere alcun rilievo, “ratione temporis”, il successivo intervento modificativo del D.L. n. 35 del 2005 il quale, secondo le regole generali di successione delle leggi nel tempo ed il principio “tempus regit actum”, dispone solo per il futuro.

Ne deriva che, in base ai principi sopra indicati, al quesito prospettato va data risposta negativa, con il conseguente rigetto del ricorso.

Trattandosi di questione in relazione alla quale non esistono precedenti giurisprudenziali specifici, si ravvisano giusti motivi per compensare le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso. Compensa le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 21 aprile 2010.

Depositato in Cancelleria il 1 giugno 2010