Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13390 del 17/06/2011

Cassazione civile sez. II, 17/06/2011, (ud. 28/04/2011, dep. 17/06/2011), n.13390

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ODDO Massimo – Presidente –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. MIGLIUCCI Emilio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 28917/2005 proposto da:

COND (OMISSIS) IN PERSONA DELL’AMMINISTRATORE PRO TEMPORE SIG.

R.P. P.I. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, PIAZZA MARTIRI DI BELFIORE 2, presso lo studio dell’avvocato

ALESSI GAETANO, rappresentato e difeso dall’avvocato TONI FRANCO;

– ricorrente –

contro

COND (OMISSIS) P.I. 93082300729 IN PERSONA DEL LEGALE RAPPRESENTANTE

P.T. DOTT. G.A., elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA COSSERIA 2, presso lo studio dell’avvocato PLACIDI ALFREDO,

rappresentato e difeso dall’avvocato PACCIONE Luigi;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 693/2005 della CORTE D’APPELLO di BARI,

depositata il 30/06/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

28/04/2011 dal Consigliere Dott. EMILIO MIGLIUCCI;

udito l’Avvocato Toni Franco difensore del ricorrente che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avv. Faccione Luigi difensore del resistente che ha chiesto

il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SCARDACCIONE Eduardo Vittorio, che ha concluso per il rigetto del

ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato ex art. 1168 cod. civ., al Pretore di Bari il Condominio (OMISSIS) esponeva che: con Delib. Consiliare 17 luglio 1975, n. 898 il Comune di Bari aveva concesso alle cooperative edilizie (OMISSIS) il diritto di superficie sul lotto n. 4 del comprensorio di Poggiofranco del Piano di Zona redatto in esecuzione della L. n. 167 del 1962 e L. n. 865 del 1971; su tale terreno erano sorti i rispettivi fabbricati in condominio, aventi entrambi accesso dal numero civico (OMISSIS) ed aventi inoltre alcune aree in comunione indivisa; che previa comunicazione con lettera del 9.12.1998 l’attiguo condominio (OMISSIS) aveva provveduto arbitrariamente a recintare l’area d’ingresso ed altre aree comuni dei due Condomini, impedendo così il passaggio pedonale e carrabile da tempo esercitato da tutti i condomini.

Tanto premesso, l’istante conveniva in giudizio il Condominio (OMISSIS) per sentir accertare il lamentato spoglio e per ottenere la reintegra nel possesso dell’area di accesso al proprio stabile e delle altre parti comuni abusivamente recintate.

Il Condominio convenuto, contestata la sussistenza dello spoglio, chiedeva il rigetto dell’avverso ricorso.

Esponeva, infatti, che: le opere in discussione erano state realizzate in attuazione della variante del Piano di Zona Delib.

Consiglio Comunale Comunale con provvedimento 12 maggio 1989, n. 520, che aveva parzialmente modificato la zonizzazione e la viabilità del quartiere di (OMISSIS) e quindi anche del lotto n. 4, oggetto di causa, che ne faceva parte, prescrivendo proprio la recinzione da esso Condominio attuata (del resto, debitamente autorizzata dallo stesso Comune con successivo provvedimento del 5.3.1998 n. 5133); peraltro non era affatto vero che le opere in questione interessavano aree comuni ed indivise dei due Condomini perchè, già con Delib. Giunta 17 maggio 1977, n. 755 il Comune di Bari aveva disposto la divisione del lotto n. 4 secondo un ideale frazionamento per consentire una separata acquisizione dei suoli da parte delle due cooperative, le quali in effetti avevano stipulato separati atti di acquisto dei rispettivi suoli ben definiti nella loro identità catastale.

Il Giudice unico del Tribunale di Bari, con ordinanza del 19.10.1999, a conclusione della fase sommaria, rigettava l’istanza di tutela interdittale che, a seguito di reclamo, era invece accolta dal Tribunale di Bari in composizione collegiale.

Con sentenza del 10 giugno 2002 il Tribunale dichiarava improponibile il ricorso sul rilievo che la condotta posta in essere dal Condominio (OMISSIS), pur impedendo il passaggio carrabile esercitato pacificamente dal Condominio (OMISSIS), era da considerarsi lecita, perchè effettuata in attuazione di specifici provvedimenti amministrativi finalizzati a una nuova sistemazione della viabilità della zona, tenuto conto che, per effetto della Delib. Consiglio comunale n. 520 del 1989 di approvazione della variante di zonizzazione e di viabilità della zona E di Poggiofranco e dei provvedimenti di autorizzazione comunale della recizione, si era verificato l’affievolimento a interesse legittimo del diritto del Condominio ricorrente: l’accoglimento della domanda avrebbe comportato la rimozione da parte del giudice ordinario dei provvedimenti amministrativi.

Con sentenza dep. il 30 giugno 2005 la Corte di appello di Bari rigettava l’impugnazione proposta dall’attore. Nel confermare la decisione di primo grado, i Giudici di appello ritenevano che era inapplicabile la giurisprudenza secondo cui l’autorizzazione all’esecuzione di opere non comporta compressione delle posizioni soggettive dei privati, posto che nella specie il comportamento era stato posto in essere dal convenuto in attuazione del provvedimento di variante al piano di zona che era stato emesso nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali per il soddisfacimento di interessi pubblici: il che aveva determinato l’affievolimento delle posizioni soggettive dei proprietari delle aree interessate, che degradano a interessi legittimi.

Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione il Condominio (OMISSIS) sulla base di tre motivi illustrati da memoria.

Resiste con controricorso l’intimato.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente vanno dichiarate irricevibili le note di udienza fatte pervenire dal ricorrente in cancelleria quando l’udienza di discussione era stata già chiusa; è altresì da dichiarare inammissibile la produzione dei documenti depositati, perchè non rientranti fra quelli consentiti dall’art. art. 372 cod. proc. civ..

Con il primo motivo il ricorrente, lamentando violazione e falsa applicazione dell’art. 1168 cod. civ. e art. 112 cod. proc. civ., censura la decisione gravata che, come il Tribunale, aveva negato la tutela possessoria entrando nel merito del giudizio petitorio.

Con il secondo motivo il ricorrente,lamentando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia,censura la sentenza impugnata: a) laddove non aveva verificato i requisiti previsti dalla legge in materia possessoria, dando rilevanza al titolo petitorio, erroneamente disattendendo quanto in sede di reclamo il Tribunale aveva statuito circa la natura e gli effetti del provvedimento di autorizzazione che non implica alcuna compressione delle posizioni soggettive dei privati;

evidenziava che la presente causa verteva fra soggetti privati e non nei confronti della pubblica amministrazione;

b) erroneamente il Giudice di prime cure aveva ritenuto che fosse pregiudicato il diritto del deducente per effetto della mancata impugnazione della Delib. comunale n. 520 del 1989 e la Corte non aveva ritenuto di motivare in ordine alle risultanze della sentenza del T.A.R. n. 5482/02.

Il terzo motivo, denunciando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 cod. proc. civ., n. 5), deduce che l’attività edilizia realizzata dalla controparte doveva considerarsi illecita, atteso che – come era stato puntualmente dedotto con la comparsa conclusionale – la autorizzazione era stata revocata a stregua di quanto era risultato dalla sentenza n. 5842/02 del T.A.R..

I motivi – che, per la stretta connessione, possono essere esaminati congiuntamente – sono fondati nei limiti di quanto si dirà.

La sentenza ha accertato che la recinzione effettuata dal convenuto in modo da impedire il passaggio esercitato dall’attore era stata posta in essere in attuazione della Delib. Consiglio comunale n. 520 del 1989 di approvazione della variante di zonizzazione e di viabilità della zona E di Poggiofranco. I Giudici hanno quindi ritenuto di applicare il principio secondo cui la delibera comunale di identificazione e localizzazione di un piano dell’edilizia economica e popolare – una volta divenuta efficace – determina l’affievolimento del diritto del proprietario dell’area interessata, che viene degradato ad interesse legittimo Tale assunto è erroneo.

Va considerato che il provvedimento di variante al piano di zona concernente la viabilità, incidendo immediatamente sull’assetto urbanistico del territorio, non era di per sè idoneo ad avere diretta incidenza sulla posizione soggettiva dell’attore, in quanto non era in grado di produrre effetti immediati sul possesso goduto dal medesimo, possesso che configura una situazione di fatto tutelata dall’ordinamento. Ed invero, la variante approvata non determinava nè l’obbligo del Condominio convenuto di procedere all’attuazione delle relative prescrizioni nè tanto meno erano rimesse al privato le iniziative necessarie per soddisfare l’interesse pubblico. Ne consegue che la installazione della recinzione, seppure autorizzata, era il frutto di una iniziativa liberamente intrapresa dal privato, in quanto non era stata posta in essere in esecuzione di un ordine impartito dalla P.A..

Ciò posto, la sentenza avrebbe dovuto piuttosto verificare la ricorrenza o meno delle condizioni previste dall’art. 1168 cod. civ. in tema di azione di reintegrazione del possesso, accertando se, al momento in cui era stato perpetrato, sussistevano i presupposti del denunciato spoglio e, in modo particolare, la sussistenza nel Condominio convenuto dell’animus spoliandi, del tutto irrilevanti al riguardo essendo le vicende successive: tale indagine dovrà essere compiuta dal giudice di rinvio.

Il ricorso va accolto per quanto in motivazione; la sentenza impugnata va cassata con rinvio, anche per le spese della presente fase, ad altra sezione della Corte di appello di Bari.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso per quanto in motivazione cassa la sentenza impugnata con rinvio, anche per le spese della presente fase, ad altra sezione della Corte di appello di Bari.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 28 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 17 giugno 2011