Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13328 del 17/06/2011

Cassazione civile sez. trib., 17/06/2011, (ud. 26/04/2011, dep. 17/06/2011), n.13328

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PIVETTI Marco – Presidente –

Dott. BERNARDI Sergio – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna Concetta – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – rel. Consigliere –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 1848/2006 proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrenti –

contro

DEAR IMMOBILIARE SPA;

– intimato –

sul ricorso 5558/2006 proposto da:

DEAR IMMOBILIARE SPA, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G FERRARI 12 presso lo

studio dell’avvocato SMEDILE SERGIO, che lo rappresenta e difende

giusta delega a margine;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE ENTRATE;

– intimati –

avverso la sentenza n. 2443/2005 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 30/05/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

26/04/2011 dal Consigliere Dott. ANTONIO VALITUTTI;

udito per il ricorrente l’Avvocato VOLPE ANTONIO, che ha chiesto

l’accoglimento;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SORRENTINO Federico, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale, l’inammissibilità di quello incidentale.

Fatto

1. Con sentenza n. 2443/05, notificata l’8.11.05, la Corte di appello di Roma rigettava il gravame proposto dal Ministero delle dell’Economia e delle Finanze e dall’Agenzia delle Entrate avverso la decisione di primo grado, con la quale l’amministrazione finanziaria era stata condannata al pagamento della somma di L. 58.000.000 a favore della Dear Immobiliare s.p.a., a titolo di restituzione delle tasse di concessione governativa indebitamente versate, per gli anni 1988-1991, da società poi incorporate dalla Dear s.p.a..

2. Il giudice di appello riteneva, invero, inapplicabile retroattivamente il disposto della L. n. 448 del 1998, art. 11, posto dall’amministrazione a fondamento dell’eccezione di compensazione tra il credito vantato dalla contribuente, per avere versato indebitamente tasse di concessione governativa per gli anni 1988- 1991, ed il controcredito derivante dal diritto dell’amministrazione di percepire – in forza dello ius superveniens suindicato – un importo corrispondente al costo forfettario del servizio per l’iscrizione dell’atto costitutivo e degli altri atti sociali, per gli anni 1985-1992.

3. Per la cassazione della sentenza n. 2443/05, hanno proposto ricorso il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate, articolando un unico motivo, al quale l’intimata ha replicato con controricorso, nel quale ha proposto, altresì, ricorso incidentale, espressamente condizionato all’accoglimento del gravame principale.

Diritto

1. Preliminarmente va disposta la riunione del ricorso principale e di quello incidentale, ai sensi degli artt. 333 e 371 c.p.c.).

2. Nel merito, va rilevato che, con l’unico motivo di ricorso, il Ministero delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate deducono la violazione dell’art. 112 c.p.c..

2.1. Assumono, invero, le amministrazioni ricorrenti che l’impugnata sentenza di appello sarebbe affetta dal vizio di extrapetizione, essendosi la Corte di appello di Roma pronunciata d’ufficio sulla questione dell’applicabilità, in via retroattiva, del disposto della L. n. 448 del 1998, art. 11. Su tale norma, invero, l’amministrazione finanziaria aveva fondato l’eccezione – proposta fin dal giudizio di primo grado – di compensazione tra il credito vantato dalla contribuente, per avere versato indebitamente tasse di concessione governativa per gli anni 1988-1991, ed il controcredito derivante dal diritto dell’amministrazione di percepire – in forza delle ius superveniens suindicato – un importo corrispondente al costo forfettario del servizio per l’iscrizione dell’atto costitutivo e degli altri atti sociali, per gli anni 1985-1992.

2.2. Orbene – stando alle allegazioni delle odierne ricorrenti – il giudice di prime cure aveva risolto tale questione nel senso dell’applicabilità, in via retroattiva, della L. n. 448 del 1998, respingendo, però, l’eccezione dell’amministrazione nel merito, per ritenuta mancanza di prove circa i fatti costitutivi di detta eccezione di compensazione, ossia in ordine all’effettiva iscrizione nel registro delle imprese nel periodo suindicato (1985-1992).

Per cui, non avendo la società contribuente impugnato, con gravame incidentale, tale statuizione – concernente l’applicabilità alla fattispecie concreta della L. n. 448 del 1998, art. 11 – sulla stessa, ad avviso delle amministrazioni ricorrenti, si sarebbe formato il giudicato interno; sicchè la Corte di appello – pronunciandosi d’ufficio in merito a detta questione – sarebbe incorsa nel denunciato vizio di extrapetizione, per violazione del disposto dell’art. 112 c.p.c..

3. Alla censura suesposta, l’intimata Dear Immobiliare s.p.a. ha, per parte sua, replicato proponendo ricorso incidentale condizionato all’accoglimento del ricorso principale, e con il quale deduce la violazione degli artt. 99 e 112 c.p.c..

3.1. Assume, invero, la Dear di avere più volte dedotto nel giudizio di merito – sia di primo che di secondo grado – che la summenzionata eccezione di compensazione non sarebbe stata mai formalmente proposta dall’amministrazione finanziaria, e che, tuttavia, su tale questione la Corte di appello non si sarebbe affatto pronunciata.

Di qui la deduzione – sia pure in via subordinata e condizionata all’eventuale accoglimento del ricorso principale – della sussistenza del vizio di omessa pronuncia dal quale sarebbe affetta, ad avviso dell’intimata, la decisione di appello emessa nel caso di specie.

4. Premesso quanto precede, osserva la Corte che il gravame principale, proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e dall’Agenzia delle Entrate, ed affidato all’unico motivo suesposto, si palesa del tutto infondato e deve, pertanto, essere rigettato.

4.1. Va rilevato, invero, – al riguardo – che dall’impugnata sentenza si evince che la Corte di appello di Roma ha recepito e condiviso quanto eccepito dall’appellata Dear Immobiliare s.p.a., ai sensi dell’art. 346 c.p.c., nella propria comparsa di costituzione (pp. 2 e 3) circa la inapplicabilità, in via retroattiva, della L. n. 448 del 1998, art. 11, per contrasto con la normativa comunitaria cogente, e segnatamente con la direttiva CEE n. 335/69.

La riproposizione di tale questione – risolta in senso sfavorevole alla contribuente dal giudice di primo grado – da parte della Dear Immobiliare s.p.a. nel giudizio di appello, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., risulta, d’altro canto, dall’integrale trascrizione della comparsa di costituzione dell’appellata nel giudizio di appello, effettuata dall’odierna intimata nel controricorso.

Se ne deve necessariamente inferire, a giudizio della Corte, che non può ritenersi in alcun modo sussistente, nel caso concreto, il dedotto vizio di extrapetizione, avendo il giudice di appello esaminato e condiviso le argomentazioni svolte, nel proprio atto difensivo, dall’appellata Dear Immobiliare s.p.a., in ordine alla questione della irretroattività della L. n. 448 del 1998, art. 11, risolta in senso sfavorevole alla medesima appellata dal Tribunale di Roma. Sicchè è senz’altro da escludere che la Corte di appello – come sostenuto, del tutto erroneamente, dalle amministrazioni ricorrenti – si sia pronunciata su tale questione d’ufficio, in violazione dell’art. 112 c.p.c..

4.2. Nè può in alcun modo condividere questa Corte l’assunto delle amministrazioni finanziarie, secondo le quali sul punto si sarebbe formato il giudicato interno, per omessa proposizione di appello incidentale da parte della Dear Immobiliare s.p.a., avverso la pronuncia di prime cure che, sebbene le avesse dato ragione nel merito, aveva, tuttavia, disatteso la menzionata questione dell’irretroattività dello ius superveniens favorevole alle amministrazioni appellanti.

Ed invero, proprio in quanto la società appellata era risultata del tutto vittoriosa nel merito, nel giudizio di primo grado, la stessa non era tenuto affatto a proporre gravame incidentale avverso la sentenza conclusiva di detto giudizio.

Secondo il costante insegnamento di questa Corte, infatti, la parte pienamente vittoriosa nel merito in primo grado, in ipotesi di gravame formulato dal soccombente, non ha l’onere di proporre – atteso l’evidente difetto di interesse al riguardo – appello incidentale per far valere le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, perchè ritenute assorbite, o anche quelle esplicitamente disattese, quando l’eccezione mirava a paralizzare una domanda comunque respinta per altre ragioni.

La parte vittoriosa in prime cure è tenuta, invero, soltanto a riproporre espressamente tali eccezioni nel giudizio di appello, in modo tale da manifestare la sua volontà di chiederne il riesame, al fine di evitare la presunzione di rinuncia derivante da un comportamento omissivo, ai sensi dell’art. 346 c.p.c. (cfr., tra le tante, Cass. 24021/10, 14086/10).

4.3. Per cui, avendo – nel caso concreto – la Dear Immobiliare s.p.a.

riproposto, nella comparsa di costituzione in appello, l’eccezione di irretroattività della norma di cui alla L. n. 448 del 1998, art. 11, deve essere senz’altro esclusa, ad avviso della Corte, la dedotta violazione del disposto dell’art. 112 c.p.c..

5. Per tutte le ragioni esposte, pertanto, il ricorso principale proposto dalle amministrazioni ricorrenti deve essere rigettato, risultandone assorbito il ricorso incidentale condizionato proposto dalla società intimata.

6. Le ricorrenti vanno condannate al rimborso delle spese sostenute dalla Dear Immobiliare s.p.a. nel presente giudizio di legittimità, nella misura di cui in dispositivo.

PQM

LA CORTE DI CASSAZIONE riunisce il ricorso principale e il ricorso incidentale; rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso incidentale;

condanna le amministrazioni ricorrenti al rimborso delle spese processuali sostenute dall’intimata nel presente giudizio, che liquida in Euro 2.100,00, di cui Euro 100,00 per esborsi, oltre spese generali e accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Tributaria, il 26 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 17 giugno 2011

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