Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13217 del 31/05/2010

Cassazione civile sez. III, 31/05/2010, (ud. 07/05/2010, dep. 31/05/2010), n.13217

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIFONE Francesco – Presidente –

Dott. FINOCCHIARO Mario – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. CHIARINI Maria Margherita – Consigliere –

Dott. D’AMICO Paolo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 9012/2006 proposto da:

CESCA & VIPERA DITTA S.N.C. (OMISSIS) in persona del legale

rappresentante V.G., considerata domiciliata “ex lege” n

ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata

e difesa dall’avvocato PIGLIAPOCO GIUSEPPE giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

S.D. (OMISSIS), considerato domiciliato “ex

lege” in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE,

rappresentato e difeso dall’avvocato MASSETTI Margherita giusta

delega in atti;

SO.CO. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, LARGO ORESTE GIORGI 10, presso lo studio dell’avvocato APPELLA

ANTONIO, rappresentato e difeso dall’avvocato PATI GIUSEPPE giusta

delega in calce al controricorso;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 63/2005 del TRIBUNALE di ASCOLI PICENO, emessa

il 29/12/2004, depositata il 20/01/2005, R.G.N. 774/1998;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

07/05/2010 dal Consigliere Dott. PAOLO D’AMICO;

udito l’Avvocato CESARE FUCCI per delega dell’Avvocato MARGHERITA

MASSETTI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che ha concluso per 11 rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

S.D., gestore di un albergo-ristorante, conveniva davanti al Pretore di Ascoli Piceno la Cesca e Vipera s.n.c. per sentirla condannare, in suo favore, al pagamento della complessiva somma di L. 3.163.250 che asseriva a lui dovute quale compenso per la somministrazione di vitto, alloggio e prodotti alimentari in favore dei dipendenti della stessa convenuta.

La Cesca e V. sosteneva invece che obbligato al pagamento, in base ad un esplicito accordo con essa, fosse tale So.

C., in favore del quale la medesima ditta aveva effettuato taluni lavori.

Il So., chiamato in causa, eccepiva l’intervenuta prescrizione e chiedeva nel merito il rigetto della domanda.

Il Pretore di Ascoli Piceno respingeva la domanda attrice.

Avverso tale sentenza proponeva appello lo S. chiedendone la riforma e, in via subordinata, l’ammissione di mezzi istruttori.

La Cesca e Vipera s.n.c. e So.Co. chiedevano la conferma della sentenza del Pretore.

Il Tribunale di Ascoli Piceno riteneva l’Appello fondato e in riforma della sentenza del Pretore condannava la Cesca e Vipera s.n.c. al pagamento, in favore di S.D., della complessiva somma di Euro 1.633,68, oltre accessori; condannava la convenuta alla rifusione delle spese del doppio grado di giudizio; rigettava la domanda proposta dalla Cesca e V. nei confronti del chiamato in causa, So.Co. condannando la prima alla rifusione delle spese in favore di quest’ultimo.

Proponeva ricorso per cassazione la Cesca e Vipera s.n.c..

Resistevano con controricorso So.Co. e S. D..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Rileva, anzitutto, questa Corte che deve essere dichiarato inammissibile il ricorso per cassazione proposto dalla società Cesca e Vipera s.n.c. nei confronti di So.Co., che in primo grado era stato chiamato in garanzia e per il quale in appello non era stato proposto appello incidentale, siccome la parte vittoriosa in primo grado avrebbe dovuto fare per conservare la ragione del suo credito di rivalsa per la ipotesi di accoglimento del gravame dell’albergatore S.D..

Soccorre in proposito la giurisprudenza conforme di questo Giudice di legittimità (ex plurimis: Cass., 5249/06; Cass., n. 2061/04) secondo cui qualora l’appellato miri all’accoglimento della propria domanda nei confronti del chiamato in garanzia, per l’ipotesi in cui non venga accolta la domanda principale proposta nei suoi confronti dall’attore rimasto soccombente in primo grado, non è sufficiente la riproposizione, ex art. 346 cod. proc. civ., della domanda non esaminata o respinta dal primo giudice, ma deve essere proposto appello incidentale condizionato, poichè la richiesta dell’appellato non mira alla conferma della sentenza per ragioni diverse da quelle poste a fondamento della decisione, ma tende alla riforma della pronuncia concernente un rapporto diverso, non dedotto in giudizio con l’appello principale.

Con il primo motivo d’impugnazione – denunciando “violazione e falsa appliczione dell’art. 345 c.p.c. sia nel testo previgente alla Novella del 1990 (entrata in vigore il 30/4/1995 – Atto di appello 30/6/1998) sia nel testo successivo; violazione e falsa applicazione dell’art. 244 c.p.c. ex art. 360 c.p.c.,m n. 3. Omessa e contraddittoria motivazione in ordine all’ammissione della prova dell’attore in primo grado ex art. 360 c.p.c., n. 5” – la società ricorrente assume che il Tribunale non avrebbe dovuto ammettere la prova orale negata dal Giudice di primo grado poichè essa era generica e come tale non riproponibile in appello.

La censura non è fondata.

La prova testimoniale dichiarata inammissibile per genericità in primo grado può certamente essere riproposta in appello (sempre che la parte non sia incorsa in decadenze definitive e non sia violato il principio della unicità desumibile dall’art. 244 c.p.c., comma 2), ciò non essendo in contrasto con il divieto di cui all’art. 345 c.p.c., comma 2.

In tal caso la diversa valutazione del giudice d’Appello circa l’ammissibilità del richiesto mezzo istruttorio in presenza di requisiti della specificità e della rilevanza, è sottratta al sindacato in sede di legittimità quando essa è sorretta – siccome è avvenuto nella fattispecie concreta – da motivazione adeguata.

Al riguardo, infatti, il Tribunale, con l’ordinanza collegiale depositata il 15.2.2002, ha chiarito che erroneamente il primo giudice aveva deciso senza l’assunzione della prova orale richiesta, essendo essa intesa a dimostrare chi aveva assunto l’obbligo i pagare il corrispettivo delle somministrazioni fornite dallo S. ai dipendenti della società ed essendo i relativi capitoli riferiti ad un punto centrale della lite per il quale non sussistevano altri riscontri probatori.

Con il secondo motivo si deduce “violazione e falsa applicazione dell’art. 2954 c.c, ex art. 360 c.p.c., n. 3. omessa motivazione sul punto decisivo della controversia della eccepita prescrizione da parte del chiamato in causa So.Co. ex art. 360 c.p.c., n. 5”.

La censura, che riflette il rapporto di pretesa garanzia nei confronti di So.Co., resta assorbita dalla declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione per cassazione contro di lui proposta dalla società ricorrente.

Allo stesso modo resta assorbito il quinto motivo, esso pure relativo al preteso rapporto di garanzia.

Con il terzo motivo si denuncia “omessa o insufficiente e contraddittoria motivazione sul credito vantato dallo S. D. e sulla pronuncia di condanna ex art. 360 c.p.c., n. 5”.

Il motivo non può essere accolto.

In primo grado la società non aveva contestato la misura del reclamato credito ed il Tribunale di ciò da atto in sentenza, senza dire che la stessa società ricorrente ha dichiarato in ricorso che la teste A.A. aveva dato conferma della annotazione di suo pugno prodotta in giudizio.

Con il quarto mezzo si lamenta “omessa motivazione in ordine alla attendibilità e rilevanza delle testimonianze di parte attrice A.A. e B.G. ex art. 360 c.p.c., n. 5”.

Anche detta censura è inammissibile, diretta com’è ad una valutazione del materiale probatorio diversa da quella, – adeguata, congrua e non illogica – data dal giudice di merito.

Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato nei confronti di S. e deve essere dichiarato inammissibile nei confronti del So. con condanna di parte ricorrente alle spese del processo di cassazione che si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso nei confronti del So..

Rigetta il resto e condanna parte ricorrente alle spese del processo di cassazione che liquida in complessivi Euro 700,00 di cui Euro 500,00 per onorario, oltre rimborso forfettario delle spese generali ed accessori come per legge, a favore di S. ed in complessivi Euro 600,00 (Seicento/00) di cui Euro 400,00 per onorario, oltre rimborso forfettario delle spese generali ed accessori come per legge, a favore di So..

Così deciso in Roma, il 7 maggio 2010.

Depositato in Cancelleria il 31 maggio 2010