Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13214 del 17/05/2021

Cassazione civile sez. I, 17/05/2021, (ud. 18/01/2021, dep. 17/05/2021), n.13214

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GENOVESE Francesco A. – Presidente –

Dott. ACIERNO Maria – rel. Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 37231/2019 proposto da:

L.M.E.R., elettivamente domiciliato in Roma, Viale

Giuseppe Mazzini n. 4, presso lo studio dell’avvocato Ceschini

Roberta, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

Restignoli Armando, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

M.C., domiciliata in Roma, Piazza Cavour, presso la

Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa

dall’avvocato Zazzeri Elena, giusta procura in calce al

controricorso;

– controricorrente –

avverso il decreto del TRIBUNALE di FIRENZE, depositato il

26/11/2019;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

18/01/2021 dal cons. Dott. ACIERNO MARIA.

Fatto

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

Il Tribunale per i Minorenni di Firenze è stato investito dal P.M. della richiesta di disporre il rientro del minore M.L.T.H. nato il (OMISSIS) in (OMISSIS) perchè sottratto alla custodia del padre dalla madre M.C. e trasferito illecitamente in Italia. La richiesta è stata presentata per il tramite dell’Autorità Centrale britannica dal padre del minore ai sensi dell’art. 8 della Convenzione dell’Aia del 25 ottobre 1980, così come integrato dall’art. 11 del Reg. UE Bruxelles II bis del 27/11/2013, ed è stata inoltrata all’Autorità centrale italiana.

E’ emerso dallo svolgimento dei fatti contenuto nel provvedimento del Tribunale per minorenni che il minore ha vissuto dalla nascita in (OMISSIS), alternando la coabitazione con entrambi i genitori a trasferimenti reiterati presso i nonni paterni con la madre o con entrambi i genitori. La madre ha frequentemente viaggiato verso l’Italia fino all’ultimo trasferimento, per vacanze o soggiorni anche di qualche mese. Ha giustificato la decisione unilaterale di trasferimento con il comportamento violento del compagno anche davanti al minore ma non ha contestato che il padre non fosse d’accordo sull’allontanamento definitivo del minore.

Il padre ha evidenziato che la relazione sentimentale con la compagna è iniziata nel (OMISSIS); che entrambi avevano scelto di far nascere il bambino in (OMISSIS) dove volevano costruire un progetto di vita insieme. Ha riconosciuto che fu chiesto dalla compagna l’intervento dei servizi sociali e che la stessa si era trasferita dai nonni paterni del minore mentre lui aveva continuato ad abitare nella casa che inizialmente condivideva con la famiglia. Precisava di avere un buon lavoro e di potere occuparsi del bambino con l’aiuto dei propri genitori.

Il Tribunale per i minorenni ha escluso la sussistenza della sottrazione internazionale del minore rilevando come non fosse riconoscibile una residenza abituale del minore prima del trasferimento, in quanto lo stesso era stato oggetto di frequenti spostamenti ed è privo di radicamento in (OMISSIS). In particolare ha evidenziato che il bambino ha vissuto in (OMISSIS) dalla nascita ((OMISSIS)) al (OMISSIS); con la mamma e i nonni paterni; successivamente per qualche mese in Italia fino a (OMISSIS) dove lo ha raggiunto il padre nell’ultimo mese; ancora altri dieci mesi in (OMISSIS), sei mesi con i nonni paterni; un mese anche con entrambi i genitori, e, infine, con la madre per altri due mesi.

Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione il padre del minore, affidandosi a due motivi. Ha resistito con controricorso la madre del minore.

Nel primo motivo viene dedotta la violazione degli artt. 3 e 15 della Convenzione dell’Aja oltre che l’omesso esame di fatti decisivi per avere il Tribunale per i minorenni escluso che il minore avesse la residenza abituale in (OMISSIS), affermata invece dalla Corte di Bristol con provvedimento datato 11/6/2019 nel quale è espressamente affermata la giurisdizione del giudice britannico proprio per l’accertamento della residenza abituale in (OMISSIS). Il tribunale per i minorenni non ha applicato i criteri stabiliti dalla Convenzione dell’Aja per stabilire la residenza abituale del minore, valorizzando il periodo successivo alla sottrazione, e per il precedente, riconoscendo del tutto contraddittoriamente che il minore aveva vissuto prevalentemente in (OMISSIS) pur se non con assoluta continuità in un’unica abitazione.

Ne secondo motivo viene dedotto l’omesso esame di fatti decisivi relativi all’illecita sottrazione per essere il giudizio stato incentrato sulle capacità genitoriali paterne e sulla valutazione delle accuse della madre del minore, ancorchè sfornite di prove.

Ritiene il Collegio che l’esame dei due motivi richieda una sintetica illustrazione del quadro normativo applicabile.

L’art. 3 della Convenzione dell’Aja individua l’illecito della sottrazione internazionale nel trasferimento o mancato rientro di un minore che avvenga in violazione dei diritti di custodia assegnati congiuntamente o individualmente, in base alla legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro. E’ necessario tuttavia che il diritto di custodia sia esercitato effettivamente. Tale diritto può derivare direttamente dalla legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa, o da un accordo in vigore in base alla legislazione del predetto Stato.

Nella specie non è messa in discussione, dal Tribunale per i minorenni, nè la titolarità nè l’esercizio del diritto di custodia in capo al ricorrente. La controricorrente non ha contestato di aver deciso ed attuato il trasferimento unilateralmente e senza il consenso del padre del minore. Il Tribunale per i minorenni ha attribuito alla madre “l’esercizio principale” della responsabilità genitoriale ma senza ancorare tale valutazione ad una previsione normativa o statuizione giudiziale e senza precisare quali conseguenze potessero derivare da tale impropria qualificazione, non essendo stata neanche adombrata l’applicabilità delle deroghe all’ordine di rientro stabilite nell’art. 13 della Convenzione dell’Aja, e consistenti o nel mancato esercizio del diritto di affidamento in sede di trasferimento o di rientro o nel fondato rischio di grave pregiudizio per il minore.

Il Tribunale ha, invece, considerato solo ai fini della mancata individuazione di una residenza abituale del minore, la preminenza del ruolo materno nella relazione con il minore.

Questa valutazione non è tuttavia condivisibile. La individuazione della residenza abituale del minore si fonda su indici fattuali e giuridici predeterminati dalla stessa Convenzione dell’Aja, consistenti nell’accertamento del regime di affidamento o custodia (non della sua corrispondenza all’interesse preminente del minore) vigente tra le parti e derivante dalla legge, da un provvedimento giudiziale, o dall’accordo di esse e dalla verifica dell’area territoriale nella quale il minore ha vissuto più stabilmente. I due indicatori s’intersecano, dal momento che ove, come nella specie, viga il principio della bigenitorialità e della pari condizione nella titolarità ed esercizio della responsabilità genitoriale, si deve ritenere che la residenza abituale sia da rinvenirsi alla luce della condivisa fissazione della stessa da parte dei genitori fino al trasferimento, mentre non rilevano gli spostamenti successivi salvo che la richiesta relativa al rimpatrio pervenga oltre l’anno dal trasferimento.

Nella specie la custodia legale bigenitoriale paritaria (ovvero: la titolarità e l’esercizio della responsabilità genitoriale) è stata effettiva fino al trasferimento di cui si assume l’illiceità: il minore è nato in (OMISSIS); ha vissuto nella stessa area territoriale in due abitazioni diverse (quella inizialmente vocata a nucleo familiare e quella dei genitori del padre) sempre sull’accordo dei genitori e con la partecipazione effettiva di entrambi. Il padre ha abitato con il figlio sia nella casa familiare che presso i genitori, lo ha raggiunto quotidianamente quando la madre si è trasferita dai genitori di lui, ha unitamente alla compagna ricostituito e sciolto la coabitazione; ha provveduto al figlio, non vi è stata alcuna modifica legale del regime di affidamento previsto dalla legge prima del trasferimento.

Sull’accordo delle parti il minore è stato per qualche mese in Italia ove l’ha raggiunto anche il padre. La situazione di diritto e quella di fatto conducono univocamente a ritenere che la residenza abituale non solo non potesse dirsi insussistente ma che fosse frutto di una scelta del tutto condivisa tra i genitori, con valutazione da svolgersi in relazione alla situazione di fatto anteriore al trasferimento.

E’ astrattamente condivisibile l’assunto del Tribunale per i minorenni, secondo il quale lo strumento di tutela urgente previsto dalla Convenzione dell’Aja, sulla sottrazione Internazionale di minori, si fonda sulla configurabilità della residenza abituale del minore stesso al fine di radicare non solo la competenza giurisdizionale in tema di resp. genitoriale ma anche il regime giuridico applicabile in tema di affidamento del minore. Ove sia oggettivamente non rinvenibile una residenza abituale non può esserci sottrazione internazionale, e la violazione degli obblighi che la responsabilità genitoriale impone al genitore deve essere accertata negli ordinari giudizi relativi ai conflitti familiari.

Tuttavia, l’accertamento della residenza abituale deve essere svolto in modo rigoroso e nel rispetto dei parametri normativi costituendo requisito indefettibile dell’applicazione del sistema di protezione del minore previsto dalla Convenzione dell’Aja. Nella specie la coppia ha fissato la sua vita familiare e quella del minore in (OMISSIS) e tale scelta è stata frutto di una decisione assunta fin da prima della nascita del figlio. E’ irrilevante, ai fini della incontestata mancanza di consenso dell’altro genitore al trasferimento, lo spostamento da un’abitazione all’altra e neanche la separazione temporanea dei genitori.

Il Collegio condivide l’orientamento (Cass. 30123 del 2017) secondo il quale l’accertamento di fatto della residenza abituale ai fini del presente giudizio, è incensurabile, ma nella specie, l’indagine fattuale è stata radicalmente carente perchè disancorata dai parametri normativi che la informano.

L’aver escluso sia pure al limitato fine del giudizio in questione e delle sue peculiarità che al minore possa attribuirsi una residenza abituale nel caso di specie integra una violazione effettiva dell’art. 3 della Convenzione perchè autorizza il trasferimento non concordato ed unilaterale di un minore da un luogo dove i genitori avevano fissato la vita familiare e che anche in chiave prognostica doveva considerarsi la residenza abituale del minore, soltanto perchè vi è stata una relativa mobilità interna (peraltro all’interno della stessa area territoriale ed in habitat usuali per il minore come la casa dei nonni paterni). Il richiamo all’effettività della custodia contenuto nel controricorso non sposta la erroneità e la parzialità della valutazione svolta dal giudice del merito dal momento che non viene nè accertato nè affermato che la custodia non sia effettiva, ma soltanto che vi sia stata una prevalenza del rapporto tra il minore e la madre, senza fornire a questa dichiarazione una specifica qualificazione giuridica.

In conclusione il ricorso deve essere accolto nei limiti in cui non è stata accertata, nonostante la pluralità d’indicatori acquisiti al processo, la residenza abituale del minore, essendo di conseguenza mancato un reale accertamento sull’illecito lamentato.

All’accoglimento consegue la cassazione con rinvio anche per le spese processuali di questa fase.

PQM

Accoglie il ricorso. Cassa il provvedimento impugnato e rinvia la causa al Tribunale per i minorenni di Firenze in diversa composizione.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 in quanto imposto dalla legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 18 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2021