Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13177 del 25/05/2017


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Cassazione civile, sez. un., 25/05/2017, (ud. 07/03/2017, dep.25/05/2017),  n. 13177

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – rel. Consigliere –

Dott. MANNA Antonio – Consigliere –

Dott. CHINDEMI Domenico – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso (iscritto al n.r.g. 6696/15) proposto da:

FASTWEB s.p.a. (C.F. (OMISSIS)) in persona dei legali rappresentanti

pro tempore dott. M.M. e dott. Mo.Gi. in proprio

e quale capogruppo mandataria del Raggruppamento Temporaneo

d’Imprese costituito con la s.p.a. VITROCISET;

rappresentata e difesa, giusta mandato a margine del ricorso,

dall’avv. Orsola Cortesini ed elettivamente domiciliata presso lo

studio dell’avv. Emanuela Paoletti in Roma, via Maresciallo

Pilsudski n. 118;

– ricorrente –

contro

s.p.a. CONSIP (c.f. (OMISSIS)) in persona del legale rappresentante

pro tempore dott. Domenico Casalino, rappresentata e difesa, in

forza di procura a margine del controricorso, dall’avv. prof. Andrea

Guarino e dall’avv. Cecilia Martelli e presso il loro studio

elettivamente domiciliata in Roma, piazza Borghese n.3;

– controricorrente –

nonchè nei confronti di:

S.p.a. TELECOM (P.IVA: (OMISSIS)) in proprio e quale mandataria del

Raggruppamento Temporaneo d’Imprese con la spa NET SERVICE Società

Consortile in persona del procuratore speciale avv. P.A.,

in forza di conferimento di poteri dall’Amministratore Delegato per

atto Notar B.M.C. di Roma in data 17 dicembre 2009;

rappresentata e difesa, per procura speciale estesa a margine del

controricorso, dagli avv.ti Prof. Francesco Cardarelli e Francesco

Saverio Cantella; con domicilio eletto presso il loro studio in

Roma, via G.P. da Palestrina n.47;

– controricorrente –

e di:

Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Italia Net Service Società Consortile s.p.a.;

– parti intimate –

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/03/2017 dal Consigliere Dott. Bruno Bianchini;

uditi l’avv. Righi per delega dell’avv. Cortesini per la ricorrente;

l’avv. Pistis per delega dell’avv. Guarino per la controricorrente

Consip; l’avv. Cantella per la controricorrente Telecom;

udito il Sostituto Procuratore Generale dott. Renato Finocchi Ghersi

che ha concluso per l’inammissibilità o, in subordine, per il

rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

a – Fu indetto un bando pubblico da CONSIP per la fornitura, messa in opera e manutenzione di sistemi telefonici e correlati, per le Pubbliche Amministrazioni; l’aggiudicazione avvenne in favore del raggruppamento temporaneo di imprese – RTI – Fastweb e Vitrociset.

b – Nel bando di gara era prevista la presentazione di una dichiarazione denominata “documento di partecipazione” – resa ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, artt. 46 e 47 – relativa tra l’altro, alla insussistenza delle cause di esclusione dalla gara, in capo ai soggetti di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. b) e c); era inoltre prevista la facoltà di presentare, in aggiunta al “documento di partecipazione”, ulteriori dichiarazioni relative alle situazioni di incompatibilità soggettiva: le dette dichiarazioni sarebbero state obbligatorie, secondo l’assunto, solo se il precedente “documento di partecipazione” avesse contenuto delle dichiarazioni relative al solo sottoscrittore; analoga dichiarazione era prevista nel disciplinare qualora, nell’anno precedente la pubblicazione del bando, fosse avvenuta una cessione di azienda che avesse interessato i soggetti contemplati nel citato D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38 i quali avessero operato presso l’impresa cedente nell’ultimo anno: il disciplinare in questa ipotesi prevedeva che la mancata produzione di tale dichiarazione non avrebbe comportato l’esclusione.

c – Il RTI Telecom propose ricorso al TAR, deducendo la sussistenza di vizi in relazione alla documentazione amministrativa, in ragione del fatto che l’aggiudicataria non avrebbe presentato le dichiarazioni aggiuntive in ordine ad alcuni del soggetti contemplati nel D.Lgs. n. 163 del 2006 citato, art. 38: in tale contesto la ricorrente impugnò anche il paragrafo 4.4.1.1 del disciplinare di gara qualora fosse stato interpretato nel senso di non sanzionare l’omessa dichiarazione di cui all’art. 38 relativa ai soggetti operanti presso imprese cedenti al concorrente l’azienda o il ramo di azienda ovvero fuse per incorporazione nella società partecipante e di non sanzionare con l’esclusione l’omessa analitica individuazione dei nominativi dei soggetti per i quali la dichiarazione fosse stata resa dal singolo legale rappresentante o procuratore speciale del concorrente.

d – Il Tar annullò gli atti di ammissione alla gare dei due RTI – con contestuale obbligo di CONSIP di ripetizione delle procedure di gara – in ragione della mancata presentazione delle “dichiarazioni aggiuntive”; dichiarò altresì l’illegittimità della clausola di non esclusione per la mancata presentazione di tale dichiarazione.

e – La RTI Fastweb ricorse al Consiglio di Stato; del pari operò la RTI Telecom con gravame incidentale; anche la CONSIP propose impugnazione incidentale. L’impugnazione fu respinta.

f – La sentenza ha formato oggetto di ricorso innanzi alle Sezioni Unite da parte della spa Fastweb – agente in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI costituito con la spa Vitrociset – per violazione delle norme sulla giurisdizione, sulla base di due motivi; la spa Telecom, agente in proprio e quale mandataria del RTI con la Net Service società consortile spa nonchè la spa Consip hanno resistito con controricorso. Sono state presentate memorie ex art. 378 cod. proc. civ..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1 – Vengono denunciati, con il primo motivo, il mancato esercizio della funzione giurisdizionale derivante dalla violazione del principio di affidamento dei concorrenti nella lex specialis di gara, nonchè l’eccesso di potere giurisdizionale e la violazione dei limiti della giurisdizione del Consiglio di Stato; in particolare si fa valere la intangibilità delle disposizioni contenute nel disciplinare di gara (con riferimento al par 4.4.1.1.) nonchè la inesigibilità di redigere dichiarazioni integrative in presenza di moduli predisposti.

1.1 Il motivo non è idoneo a far emergere un superamento dei limiti esterni della funzione giurisdizionale affidata al Consiglio di Stato nè tampoco a consentire di appurare un uso anomalo della stessa – come tale integrante un diniego di giustizia -: invero sui punti in questione il Consiglio di Stato si è mantenuto nello stretto ambito interpretativo suo proprio affermando che: – a) dovevano trovare applicazione, in via interpretativa, i principi enucleati dall’Adunanza Plenaria n. 16 del 30 luglio 2014 (anche se direttamente evocati nell’ambito della nuova disciplina sull’accertamento dei requisiti soggettivi D.Lgs. 163 del 2006, ex art. 38 introdotta con il D.L. n. 90 del 2014, art. 39 non applicabile direttamente ratione temporis) in ragione del carattere generale degli stessi; b) i soggetti titolari di poteri rappresentativi ed i direttori tecnici (di società incorporate) non potevano annoverarsi tra quelli “agevolmente identificabili” e quindi per essi non varrebbe, in senso esonerativo, una dichiarazione autocertificativa generica ed omnicomprensiva; c) di conseguenza, correttamente era stata affermata la illegittimità della previsione del paragrafo 4.4.1.1. del bando di gara, dal momento che con essa sostanzialmente si sarebbe legittimata l’ammissione alla gara di imprese che avessero prodotto una dichiarazione autocertificativa inutile; d) non dirimente sarebbe stata l’osservazione secondo la quale le dichiarazioni dovevano essere spedite per via telematica su moduli non modificabili (in quanto in formato “pdf”), atteso che comunque il partecipante alla gara aveva la facoltà – che l’Adunanza Plenaria configurava come onere – di presentare dichiarazioni aggiuntive per i soggetti diversi dal dichiarante; e) in concreto le dichiarazioni autocertificative rese dai due concorrenti – in primis il ricorrente RTI Fastweb – non potevano ritenersi omnicomprensive (dunque inclusive anche degli estremi di tutti i soggetti cui si estende l’obbligo di attestazione dei requisiti D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 38); f) il preteso affidamento dei concorrenti circa il rispetto delle prescrizioni contenute nella lex specialis non avrebbe potuto essere invocato, atteso che quest’ultima era in contrasto con la normativa primaria e per questo era stata impugnata in sede giurisdizionale; g) non sarebbe stato neppure applicabile l’istituto del “soccorso istruttorio”, trattandosi di regola primaria e non già meramente procedimentale.

1.2 – A ciò si aggiunga che l’affermazione, contenuta nel ricorso, in merito all’agevole individuazione dell’amministratore di Vitrociset ICT ha formato oggetto di una delibazione del fatto del tutto interna alla giurisdizione che si assume negata; così pure si è mantenuta nell’ambito intero della giurisdizione del consesso amministrativo la prospettata violazione alla par condicio che il Consiglio di Stato aveva ipotizzato qualora fosse rimasta la previsione della non esclusione dalla gara da parte di chi non avesse presentato la dichiarazione integrativa; forma altresì oggetto di valutazione del merito amministrativo, insindacabile dalle Sezioni Unite, il prospettato rapporto tra il legittimo affidamento circa il contenuto precettivo del bando di gara e l’onere del c.d. soccorso istruttorio.

2 – Con il secondo motivo si denuncia: la violazione dell’art. 111 Cost., comma 8; del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 110 (c.d. codice del processo amministrativo); dell’art. 362 c.p.c., comma 1; il mancato esercizio della funzione giurisdizionale derivante dalla violazione del principio di affidamento dei concorrenti nella lex specialis; la sussistenza di un eccesso di potere giurisdizionale e la violazione dei limiti della giurisdizione del Consiglio di Stato.

2.1 Ci si duole in particolare della mancata remissione alla Corte di Giustizia per risolvere la prospettata violazione del principio di affidamento: la ricorrente contesta la interpretazione della fattispecie – e della normativa di riferimento – operata dal Consiglio di Stato, che ha distinto tra mancanza assoluta e mera incompletezza della documentazione (attinente ai requisiti soggettivi dei soggetti indicati nel D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38): nel primo caso ha affermato che è la stessa norma comunitaria (art. 45, par 2, comma 1, lett. g) della Direttiva 2004/18/CE) che consente l’esclusione dalla gara; nel secondo caso ha sostenuto che rimarrebbero utilizzabili le regole del c.d. soccorso istruttorio; il Consesso amministrativo ha altresì sottolineato che la norma generale sul “soccorso istruttorio” è contenuta nell’art. 51 della ricordata direttiva ma che non sarebbe stata invocabile a disciplina della fattispecie, dovendosi assicurare una soglia minima di chiarezza e verificabilità alla documentazione prodotta alla stazione appaltante.

2.2. Anche questo motivo non supera la soglia dell’ammissibilità: invero non sono state offerte ragioni a che il Collegio deroghi al principio posto da queste Sezioni Unite con la sentenza n. 3915 del 29 febbraio 2016 che ha statuito che in tema di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, il controllo della Corte di cassazione sul rispetto del limite esterno della giurisdizione non include la verifica di conformità della decisione al diritto dell’Unione Europea e l’eventuale error in iudicando non si trasforma in eccesso di potere giurisdizionale sol perchè venga denunciata la violazione di norme unionali, quali chiarite dalla Corte di giustizia, fatta salva l’ipotesi “estrema” in cui la decisione contrasti con quelle della Corte di giustizia sì da precludere l’accesso alla tutela giurisdizionale” (così anche Cass. Sez. Un. 6 febbraio 2015 n. 2242 e, successivamente: Cass. Sez. Un. sentenze 8 luglio 2016 n. 14042 e 17 gennaio 2017 n. 953): nella fattispecie viene criticata dall’interno del sistema giudiziario amministrativo la valutazione di compatibilità con le norme Eurounitarie della interpretazione della clausola di non esclusione nonchè dell’estensione ai soggetti che abbiano agito per conto dell’impresa partecipante alla gara in un recente passato l’onere di certificazione.

2.3 – Se questo è il quadro normativo ed interpretativo di riferimento non v’è spazio per ritagliare un regime di eccezione stante la ritenuta “particolarità della fattispecie” (come suggerito dalla stessa ricorrente: vedi fol 31 ibidem), particolarità che, al postutto, si rinverrebbe solo negli esiti non condivisi della interpretazione. Va pertanto escluso il richiamo, ai fini interpretativi della sussistenza del vizio di denegata giurisdizione, della sentenza della Corte di Giustizia del 4 luglio 2013 (causa c-100/12, Fastweb Telecom) che aveva ritenuto di rinvenirlo nell’omesso esame, da parte del Consiglio di Stato, del ricorso principale mentre era stato deciso quello incidentale pur in presenza di contrapposte censure inerenti una medesima fase procedimentale, fatte valere dai due soli partecipanti alla gara.

3 Il ricorso va dunque dichiarato inammissibile con onere di spese, secondo la specificazione indicata in dispositivo. Dal momento che il ricorso è stato notificato oltre il trentesimo giorno successivo all’entrata in vigore della L. 24 dicembre 2012, n. 228 che ha modificato il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13 sussistono i presupposti per porre a carico della ricorrente il pagamento di somma pari al contributo unificato dovuto per il ricorso, in applicazione del citato D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.

PQM

 

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità in favore di ciascuna parte controricorrente, liquidandole per ognuna in Euro 10.000 (Euro diecimila) per compensi oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00,(duecento) ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, il 7 marzo 2013.

Depositato in Cancelleria il 25 maggio 2017

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