Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13166 del 24/06/2016

Cassazione civile sez. I, 24/06/2016, (ud. 25/03/2016, dep. 24/06/2016), n.13166

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPPI Aniello – Presidente –

Dott. DIDONE Antonio – Consigliere –

Dott. CRISTIANO Magda – rel. Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 1301-2011 proposto da:

ACQUE DI CALTANISETTA S.P.A., (P.I. (OMISSIS)), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIALE DI VILLA MASSIMO 57, presso l’avvocato GUIDO

BROCCHIERI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati

GIANFRANCO DI GARBO, PIERFRANCESCO FEDERICI, FRANCESCO GOISIS,

giusta procura speciale per Notaio D. ANDRES DOMINGUEZ NAFRIA di

MADRID, autenticata con Apostille N. 78578 del 27.12.2010;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO IDRICA S.R.L., (C.F (OMISSIS)), in persona del

Curatore I.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

FEDERICO CESI 21, presso l’avvocato PATRIZIA PARENTI,

rappresentato e difeso dall’avvocato BRUNO INZITARI, giusta procura

a margine del controricorso:

– controricorrente –

avverso il decreto n. 14030/2010 del TRIBUNALE di MILANO, depositato

il 09/12/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

25/03/2016 dal Consigliere Dott. MAGDA CRISTIANO;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato DI GARBO che si riporta;

udito, per il controricorrente, l’Avvocato PARENTI PATRIZIA, con

delega avv. INZITARO BRUNO, che si riporta;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SOLDI Anna Maria, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Milano ha respinto l’opposizione L. Fall., ex art. 98, proposta da Acque di Caltanissetta (in seguito AdC) s.p.a. –

costituita fra le società partecipanti all’ATI resasi aggiudicataria, nel 2005, della concessione del Servizio Idrico Integrato (ATO) della provincia siciliana – per ottenere l’ammissione allo stato passivo del Fallimento della soda Idrica s r.l. del credito di Euro 554.459,05 oltre IVA, preteso a titolo di restituzione degli importi anticipati alla società poi fallita per l’esecuzione di tre distinti contratti d’appalto di servizi rimasti inadempiuti, risolti da AdC avvalendosi della clausola risolutiva espressa che vi era stata inserita.

Il tribunale ha rilevato che, prima della risoluzione, Idrica aveva conferito il proprio ramo aziendale comprendente i tre contratti d’appalto al capitale di Idrica Sistemi s.r.l., società di nuova costituzione, ed ha affermato che, secondo la regola ricavabile dall’art. 2560 c.c., solo la cessionaria rispondeva del credito restitutorio, sorto dopo la cessione.

Ha escluso, per contro, che alla fattispecie potesse applicarsi la disciplina della cessione dell’appalto pubblico ed, in particolare, il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 116 che prevede l’inefficacia degli atti di fusione e scissione relativi a soggetti esecutori di contratti pubblici nei confronti della stazione appaltante sino a quando il cessionario non abbia provveduto alle comunicazioni previste dall’art. 1 Decreto 187/91 del Presidente del Consiglio e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla legge; ha rilevato in proposito che, benchè AdC, in quanto concessionaria di pubblico servizio, potesse in astratto rivestire la qualità di ente appaltante, detta qualità non ricorreva con riguardo ai contratti dedotti in giudizio, conclusi senza procedura di evidenza pubblica e finalizzati a regolare i rapporti interni fra la s.p.a. (c.d. soggetto gestore) e la socia Idrica s.r.l., tenuta in proprio, ai sensi dell’art. 6.3 del disciplinare di gara e dell’art. 4.3 dello statuto di AdC, ad eseguire la quota di lavori di sua competenza oggetto del servizio aggiudicato; ha ulteriormente precisato che, poichè ai sensi dell’art. 156 codice degli appalti, i lavori da eseguire o i servizi da prestare da parte delle società concessionarie si intendono realizzati e prestati da parte di queste ultime anche nel caso in cui siano affidati direttamente dalle concessionarie ai soci, si era nella sostanza realizzato un fenomeno di mutamento soggettivo –

dell’esecutore dei servizi appaltati – di rilevanza meramente interna: ha affermato, infine, che tale fenomeno non realizzava alcuna violazione di norme imperative e dunque non comportava la nullità del conferimento d’azienda.

Il decreto è stato impugnato da AdC con ricorso per cassazione affidato a dieci motivi, cui il Fallimento di Idrica s.r.l. ha resistito con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) Con il primo motivo la ricorrente, denunciando violazione del D.Lgs. n. 163 del 2008 art. 38, art. 116, art. 118, comma 1 e art. 158, comma 2 (codice dei contratti pubblici), contesta che il sistema di controllo sulla ricorrenza dei requisiti generali e speciali richiesti per l’assunzione della qualità di contraente della PA. non trovi applicazione nel caso in cui sia trasferita l’azienda di un soggetto socio della società di progetto concessionaria, cui questa abbia affidato l’esecuzione di un appalto, ed il cessionario chieda di subentrare nella qualità di esecutore.

Il motivo è fondato, anche se per ragioni di diritto parzialmente diverse da quelle prospettate dalla ricorrente.

Il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 116 (codice dei contratti pubblici) stabilisce che non hanno effetto nei confronti della stazione appaltante le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi a soggetti esecutori di contratti pubblici fine a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, scissione o fusione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni di cui al del D.P.C.M. n. 187 del 1991, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal decreto stesso.

Il successivo art. 118, che fa obbligo ai soggetti affidatari di eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture comprese nel contratto, sancisce inoltre la nullità della cessione del contratto medesimo, “fatto salvo quanto previsto nell’art. 116″.

Non v’è dubbio che entrambi gli articoli dettino norme a carattere imperativo, di ordine pubblico, finalizzate al controllo da parte della P.A. che i soggetti subentranti nell’esecuzione dell’appalto siano in possesso dei requisiti di ordine generale, di idoneità professionale e di capacità economico-finanziaria richiesti alle imprese per poter stipulare contratti pubblici (artt. 38 e segg.

codice contratti).

Il giudice del merito ha tuttavia escluso che nella specie gli articoli in questione potessero trovare applicazione affermando, in buona sostanza, che il conferimento dell’azienda di Idrica s.r.l.

ad Idrica Sistemi s.r.l. integrava un fenomeno di mutamento soggettivo – dell’esecutore dei servizi appaltati – meramente interno al soggetto aggiudicatario della concessione (AdC), estraneo alla disciplina della cessione dell’appalto pubblico.

Il primo degli argomenti sui quali l’assunto si fonda, costituito dall’avvenuto stipulazione fra Adc ad Idrica dei tre contratti dedotti in giudizio in assenza di procedura di evidenza pubblica, è palesemente inconferente, atteso che l’art. 116 ci non richiede che l’esecutore del contratto pubblico si sia aggiudicato l’appalto all’esito di gara indetta dalla stazione appaltante, e dunque ricomprende anche il caso in cui i lavori o i servizi gli siano stati affidati in via diretta dall’amministrazione. Maggiore attenzione meritano gli ulteriori argomenti, secondo cui, per un verso, la qualità di stazione appaltante di Adc nei confronti di Idrica andava esclusa m quanto quest’ultima società era soda dell’odierna ricorrente, e, per l’altro, la modificazione soggettiva dell’esecutore dei servizi appaltati, costituente un fenomeno meramente interno al soggetto aggiudicatario della concessione, non comportava alcuna violazione di norma imperativa.

In effetti il D.Lgs. cit., art. 149, comma 3 e art. 156, comma 2 stabiliscono, rispettivamente, che i soci delle società di progetto non si considerano terzi e che i lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte di tali società si intendono prestati in proprio anche nel caso in cui siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci: va escluso, pertanto, che Adc potesse considerarsi stazione appaltante, come tale legittimata a far valere l’inefficacia del conferimento ai sensi dell’art. 116 codice dei contratti pubblici, nei confronti di Idrica s.r.l..

Va tuttavia rilevato che entrambe le norme richiamate trovano applicazione a condizione che i soci siano in possesso dei requisiti di qualificazione prescritti dalla legge.

Va altresì considerato che, ai sensi dell’art. 156, comma 3 contratto di concessione stabilisce le modalità per l’eventuale cessione delle quote della società di progetto fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la partecipazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei limiti di cui sopra, d buon adempimento degli obblighi del concessionario…”:

Dal complesso di tali disposizioni può ricavarsi che l’interesse pubblico al controllo delle imprese che contraggono con l’amministrazione è garantito anche attraverso il divieto di mutamento della compagine sociale della società di progetto, qualora da esso derivi in via indiretta, la cessione di (quella parte) dell’appalto di cui sia affidatario il socio che aveva concorso a formare i requisiti per la partecipazione ad un soggetto che non è in possesso dei prescritti requisiti di qualificazione: la violazione di tale divieto da parte del socio non può allora essere ricondotta a fatto di rilevanza meramente privatistica nell’ambito dei rapporti interni fra il socio stesso e la concessionaria, ma ben può essere fatta valere da quest’ultima quale causa di nullità della cessione (del capitale o dell’azienda del socio), peraltro rilevabile dal giudice anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo.

D’altro canto, le disposizioni di cui a ridetti art. 149, comma 3 e art. 156, comma 2 codice contratti si limitano ad escludere che il socio affidatario ed esecutore dei lavori possa essere qualificato subappaltatore della concessionaria, ma non disciplinano in via autonoma la sua posizione: deve pertanto ritenersi che, al pari della società di progetto, detto socio sia destinatario diretto della norma di cui all’art. 118 D.Lgs., che obbliga l’appaltatore ad eseguire in proprio i lavori e commina la nullità della cessione del contratto “salvo quanto previsto dall’art. 116”.

Ne consegue che, sotto questo ulteriore profilo, la fattispecie in esame rientrava a pieno titolo nell’area di applicazione della disciplina della cessione dell’appalto pubblico e che la relativa questione non solo poteva essere sollevata da AdC a prescindere dal disposto del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 116 ma avrebbe dovuto essere esaminata anche d’ufficio dal giudice del merito.

L’accoglimento del primo mezzo di censura comporta l’assorbimento di ogni altro motivo del ricorso, la cessazione del decreto impugnalo ed il rinvio della causa al Tribunale di Milano in diversa composizione, che liquiderà anche le spese di questo giudizio di legittimità.

PQM

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso e dichiara assorbiti gli altri motivi; cassa il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia al Tribunale di Milano in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 25 marzo 2016.

Depositato in Cancelleria il 24 giugno 2016