Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13162 del 30/06/2020

Cassazione civile sez. I, 30/06/2020, (ud. 23/01/2020, dep. 30/06/2020), n.13162

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 1478/2016 proposto da:

(OMISSIS) Sas (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro

tempore, e D.R.U., elettivamente domiciliati in Roma, Via

A. Depretis 60, presso lo studio dell’avvocato Cerè Donatella,

rappresentati e difesi dall’avvocato Troianiello Immacolata, giusta

procura in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

Curatela Fallimento (OMISSIS) Sas (OMISSIS), in persona del Curatore

Fallimentare I.F., domiciliato in Roma, Piazza Cavour,

presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione,

rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Parrella, giusta procura

in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

Italfondiario Spa;

– intimato –

avverso la sentenza n. 240/2015 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 07/12/2015;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

23/01/2020 da Dott. DI MARZIO MAURO.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – (OMISSIS) S.a.S. (OMISSIS), nonchè D.R.U., ricorrono per tre motivi, nei confronti del Fallimento di (OMISSIS) S.a.S. (OMISSIS) e del socio accomandatario D.R.U., nonchè di Italfondiario S.p.A., contro la sentenza del 7 dicembre 2015 con cui la Corte d’appello di Napoli ha respinto il reclamo avverso la sentenza, pronunciata dal Tribunale di Nola, dichiarativa del fallimento.

2. – La Corte di merito ha per ciò che qui rileva osservato quanto segue:

-) si era già soffermata, in sede di reclamo proposto da Italfondiario S.p.A., ai sensi della L. Fall., art. 22, contro un precedente decreto del Tribunale di Nola di rigetto del ricorso per dichiarazione di fallimento, sulla ricorrenza dei requisiti di fallibilità di cui alla L. Fall., art. 1, comma 2, osservando che (OMISSIS) S.a.S. (OMISSIS) non aveva prodotto documentazione idonea a comprovare l’insussistenza di detti requisiti, dal momento che, in particolare: a) le dichiarazioni dei redditi consentivano di ottenere notizie complete unicamente sui ricavi lordi; b) non erano stati prodotti il libro degli inventari e il registro beni ammortizzabili; c) nessun dato si evinceva in relazione all’ammontare dei debiti;

-) a seguito della dichiarazione di fallimento era emersa la non veridicità dei dati contabili dichiarati dalla fallita, giacchè (OMISSIS) S.a.S. (OMISSIS) avrebbe dovuto iscrivere nel suo bilancio i debiti, già di per sè eccedenti il limite di legge, di Euro 500.000,00, derivanti dall’acquisto con patto di riservato dominio, da Arcad S.r.l., di un immobile, acquisto in parte effettuato mediante accollo di un mutuo contratto dalla società venditrice con Italfondiario S.p.A.;

-) dall’esame dello stato passivo, inoltre, era emerso che alla società poi fallita era stata notificata una cartella di pagamento avente ad oggetto la richiesta di restituzione, a seguito della revoca da parte della pubblica amministrazione di un finanziamento, dell’importo di Euro 948.492,00, sicchè anche detto debito avrebbe dovuto essere riportato a bilancio, il tutto con conseguente prova positiva del superamento dei limiti di cui alla L. Fall., art. 1;

-) il credito vantato nei confronti della fallita da Italfondiario S.p.A. non era prescritto, dal momento che le parti, nel luglio del 2004, si erano accordate per una dilazione del debito di (OMISSIS) S.a.S. (OMISSIS) nei confronti di tale istituto, accordo che la debitrice aveva onorato, mediante il pagamento di Euro 3000,00 mensili, soltanto fino al luglio 2005, con la conseguenza che da tale data aveva preso il suo corso la prescrizione decennale del residuo credito (tanto più che il pagamento delle singole rate possedeva valenza anche di riconoscimento dell’intero debito ai sensi dell’art. 2944 c.c.), termine di prescrizione poi tempestivamente interrotto con il ricorso per dichiarazione di fallimento.

2. – Il Fallimento resiste con controricorso illustrato da memoria. Italfondiario S.p.A. non spiega difese.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Il ricorso contiene tre motivi.

2.1. – Il primo motivo è svolto da pagina 5 a pagina 8 sotto la rubrica: “Nullità della sentenza ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per violazione dell’art. 158 c.p.c., per avere i componenti del Collegio che ha reso la decisione impugnata fatto parte anche del Collegio che ha deciso sul reclamo L. Fall., ex art. 22, in accoglimento del quale il Tribunale di Nola ha dichiarato il fallimento della società ricorrente”.

Il motivo è volto a sostenere che la parziale identità (due componenti su tre) del Collegio che aveva pronunciato sul reclamo avverso il decreto del Tribunale di Nola di rigetto del ricorso per dichiarazione di fallimento e del collegio che aveva pronunciato sul reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento configurasse l’ipotesi del vizio di costituzione del giudice, quantunque non fosse stata proposta istanza di ricusazione.

2.2. – Il secondo articolato motivo è svolto da pagina 8 a pagina 26 sotto la rubrica: “Violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione agli artt. 329,346 c.p.c. e L. Fall., art. 1, nonchè omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, in ordine alla valutazione delle prove documentali versate in atti, per avere la Corte territoriale non esaminato la documentazione depositata dalla ricorrente ai fini della sussistenza dei requisiti di non fallibilità”.

Nella prima parte del motivo (fino a pagina 17) si sostiene che la presa di posizione della Corte d’appello in sede di reclamo L. fall., ex art. 22, presa di posizione che discendeva esclusivamente dal mancato deposito da parte della società del libro degli inventari, era stata effettuata in violazione degli artt. 329 e 346 c.p.c., dal momento che l’allora reclamante Italfondiario S.p.A. nulla aveva eccepito o dedotto in ordine al possesso dei requisiti di non fallibilità, nè aveva contestato la documentazione prodotta da (OMISSIS) S.a.S. (OMISSIS) a sostegno delle proprie tesi difensive.

Nella seconda parte del motivo (fino a pagina 20) si evidenzia che, in sede di reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, il libro degli inventari era stato prodotto.

Nella terza parte del motivo si lamenta l’erroneità del ragionamento svolto dal giudice di merito secondo cui essa (OMISSIS) S.a.S. (OMISSIS) avrebbe dovuto appostare in bilancio il debito nei confronti di Arcad S.r.l., trattandosi di credito verso società cancellata ed estinta e comunque prescritto. Quanto alla somma portata dalla cartella di pagamento menzionata in espositiva, la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere che la società poi fallita non avesse dato prova della infondatezza delle ragioni che avevano portato la pubblica amministrazione alla revoca del finanziamento, il che testimoniava l’omessa lettura delle note depositate il 25 settembre 2015, da cui risultava che il menzionato credito era stato contestato nelle competenti sedi giudiziarie; omessa lettura la quale aveva determinato omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

Il motivo prosegue ancora evidenziando che il mancato perfezionamento dell’acquisto dell’immobile da Arcad S.r.l. comportava che neppure l’attivo patrimoniale superasse la soglia della fallibilità.

2.3. – Il terzo motivo, da pagina 26 a pagina 34, è svolto sotto la rubrica: “Violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione agli artt. 1230,2935,1334 e 1988 c.c., e L. Fall., art. 6, per avere la Corte erroneamente valutato la natura non novativa dell’accordo transattivo intercorso tra le parti e per l’effetto non aver ritenuto prescritti i crediti azionati da Italfondiario S.p.A. ed in ogni caso non aver dichiarato la carenza di legittimazione del creditore istante a richiedere il fallimento de (OMISSIS) S.a.S. (OMISSIS)”.

Nel motivo si sostiene anzitutto che una lettera di riconoscimento del debito dell’11 aprile 2005 non avrebbe rilievo interruttivo della prescrizione poichè proveniente dal difensore della società.

Si soggiunge che una proposta transattiva formulata dalla società fallita il 26 luglio 2004 ed accettata il 29 luglio 2004 da Italfondiario S.p.A. neppure valeva ad escludere la prescrizione, essendo decorso più di un decennio tra l’accordo transattivo e la notificazione del ricorso per dichiarazione di fallimento.

La Corte d’appello avrebbe poi errato nel considerare l’accordo transattivo del luglio 2014 quale atto novativo dell’originario rapporto di mutuo in essere tra le parti, ed avere da ciò tratto la conseguenza che l’inadempimento di detto accordo e la sua conseguente risoluzione segnasse il momento dal quale il termine di prescrizione aveva nuovamente iniziato a decorrere per le rate a scadere. Difatti la stessa banca aveva espressamente escluso, nell’accettazione della proposta transattiva del 29 luglio 2004, il carattere novativo della transazione.

2. – Il ricorso va respinto.

2.1. – Il primo motivo è infondato.

In generale, il vizio di costituzione del giudice è ravvisabile solo quando gli atti giudiziali siano posti in essere da persona estranea all’ufficio, non investita della funzione esercitata (p. es. Cass. 9 novembre 2016, n. 22845; da ult. Cass. 28 febbraio 2019, n. 5808; Cass. 9 dicembre 2019, n. 32033).

Il che basta ad evidenziare l’erroneità dell’impostazione data dai ricorrenti al motivo spiegato.

Può semmai reputarsi che, pur nella peculiarità del provvedimento reso dalla Corte d’appello ai sensi della L. Fall., art. 22, atteso il suo carattere semplicemente rescindente e la sua inidoneità al giudicato (p. es. Cass. 2 dicembre 2011, n. 25870), debba farsi applicazione, in sede di reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento, nei riguardi del collegio che abbia in precedenza pronunciato sul reclamo avverso il rigetto del ricorso per dichiarazione di fallimento, della previsione dettata dal numero 4 dell’art. 51 c.p.c.: per un verso, difatti, la nozione di “grado”, contenuta in tale norma, ha da essere intesa in senso non restrittivo (v. p. es. Corte Cost. 23 dicembre 2005, n. 460), per altro verso occorre considerare che, in caso di accoglimento del reclamo, la Corte d’appello “rimette d’ufficio gli atti al Tribunale per la dichiarazione di fallimento”, sicchè il Tribunale è tendenzialmente tenuto ad uniformarsi al decreto del giudice del reclamo.

Ma è cosa nota che la violazione dell’obbligo di astensione è idonea a rendere nulla la sentenza per vizio di costituzione del giudice solo se sia tempestivamente proposta la ricusazione e questa venga erroneamente respinta (p. es. Cass. 18253/2015; Cass. 15253/2015; Cass. 7245/2014; Cass. 16861/2013; Cass. 12115/2013; Cass. 10900/2010; Cass. 23930/2009; Cass. 13433/2007), a meno che si verta nelle ipotesi di interesse proprio e diretto del giudice nella causa (nemo iudex in causa propria), che pone il giudice nella posizione sostanziale di parte (Cass. 23930/2009; Cass. 528/2002), ovvero di incompatibilità derivante dalla specifica previsione di una diversa composizione del collegio giudicante, come nel caso di cassazione con rinvio (questo il caso a cui si riferisce erroneamente il ricorso), o anche, come si diceva, di accoglimento della richiesta di autorizzazione all’astensione o dell’istanza di ricusazione (Cass., Sez. Un., 5087/2008).

Ed a ciò resta soltanto da aggiungere che, come si è detto, la ricusazione in questo caso non v’è stata.

2.2. – Il secondo motivo è infondato.

2.2.1. – Non pertinente è il richiamo agli artt. 329 e 346 c.p.c., i quali avrebbero precluso alla Corte d’appello, nel pronunciare sul reclamo avverso il rigetto del ricorso per dichiarazione di fallimento, di esaminare la sussistenza dei requisiti di fallibilità.

Difatti non è in questa sede in discussione il decreto della Corte d’appello (reclamo che, peraltro, mirando allo scopo U,k,r dell’accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, possiede carattere pienamente devolutivo, sicchè ben poteva il giudice del reclamo scrutinare se tali requisiti vi fossero o meno), ma la sentenza dichiarativa di fallimento, sentenza impugnata per l’appunto in ragione dell’asserita insussistenza dei menzionati requisiti, sui quali la Corte territoriale ha ritenuto di pronunciare (in parte) per relationem al proprio precedente decreto.

2.2.2. – La seconda parte del motivo è inammissibile, giacchè prescinde dalla ratio decidendi, dal momento che la Corte d’appello ha sì trascritto il contenuto del precedente decreto, ma non ha affatto ritenuto la sussistenza dei requisiti di fallibilità sulla sola base di detto contenuto, e tantomeno della sola mancata produzione del libro inventari, bensì in considerazione: a) della inattendibilità delle dichiarazioni dei redditi; b) dalla mancata iscrizione a bilancio del debito maturato a seguito dell’acquisto con patto di riservato dominio dell’immobile di cui si è detto, con la precisazione che, o il debito non era stato pagato, e allora andava riportato in bilancio, o era stato pagato, e allora andava comunque riportato in bilancio tra le immobilizzazioni materiali; c) dalla esistenza di un ulteriore credito, sia pure contestato e non ammesso “ancorchè per ragioni formali individuate nella mancata prova della notifica del decreto di revoca del contributo” (così la sentenza impugnata a pagina 10), quello insinuato dalla pubblica amministrazione, senza che nulla si dicesse “sulla fondatezza delle ragioni che hanno indotto la pubblica amministrazione revocare il contributo” (ibidem), di guisa che “anche di questa posizione debitoria avrebbe dovuto, per ovvie ragioni di prudenza, darsi notizia nel bilancio” (ibidem).

2.2.3. – La terza e quarta parte del motivo sono inammissibili, giacchè sollecitano un apprezzamento di fatto in ordine alla questione se i crediti in discorso dovessero o meno essere iscritti a bilancio. In particolare non ha fondamento la pretesa di prospettare come omessa valutazione di un fatto decisivo e controverso la circostanza che la sentenza impugnata non faccia menzione delle note depositate il 25 settembre 2015, note che, naturalmente, non costituiscono “fatto storico” riconducibile alla previsione dell’art. 360 c.p.c., n. 5 (Cass., Sez. Un., 7 aprile 2014, n. 8053).

Ciò esime dall’osservare che il motivo, laddove si riferisce alle citate note, è inammissibile per difetto di autosufficienza: alle pagine 22-23 sono difatti trascritti dei brani di esse, senza tuttavia che sia comprensibile quale sia stata la vicenda che ha dato vita al sorgere dell’insinuazione dell’importo di Euro 948.492,00; perchè la pubblica amministrazione abbia revocato un finanziamento prima concesso alla società; perchè la revoca sarebbe inesistente per inesistenza della notifica della cartella di pagamento; di quale cartella di pagamento si stia discorrendo; perchè la notifica in questione sarebbe inesistente; e così via.

2.3. – Anche il quarto motivo è inammissibile per mancata individuazione della ratio decidendi adottata dal giudice di merito.

Anzitutto la Corte d’appello ha tra l’altro affermato che “al pagamento delle singole rate deve attribuirsi valenza anche di riconoscimento dell’intero debito (art. 2944 c.c.)”: tale ratio decidendi, di per sè idonea a sostenere la decisione, non è stata censurata. Il che è già dei per sè causa di inammissibilità della censura.

Dopodichè occorre aggiungere che la sentenza impugnata non dice affatto che l’accordo transattivo avesse carattere novativo: dice soltanto che da detto accordo era sorta l’obbligazione di rispettare il piano di rientro pattuito, con il quale i termini di adempimento dell’obbligazione di pagamento erano stati ristrutturati e posticipati, di guisa che anche il termine di prescrizione del debito così ristrutturato ne era rimasto parimenti posticipato.

Ora, il richiamo alla novazione da parte dei ricorrenti è incomprensibile: novazione è mezzo di estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento e, certo, può senz’altro convenirsi che le parti, nel procedere transattivamente alla ristrutturazione del debito non intendessero estingue l’obbligazione di pagamento già gravante su (OMISSIS) S.a.S. (OMISSIS). Ma il fatto che l’accordo non avesse carattere transattivo non comporta affatto che da esso non nascessero obbligazioni che il debitore era tenuto ad adempiere secondo le scadenze pattuite. Con tutto quanto la Corte di appello ne ha tratto in punto di prescrizione.

3. – Le spese seguono la soccombenza. Sussistono i presupposti per il raddoppio del contributo unificato.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso, in favore del Fallimento controricorrente, delle spese sostenute per questo giudizio di legittimità, liquidate in complessivi Euro 7.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge, dando atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, che sussistono i presupposti per il versamento, a carico della parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 23 gennaio 2020.

Depositato in Cancelleria il 30 giugno 2020

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