Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13115 del 28/05/2010

Cassazione civile sez. II, 28/05/2010, (ud. 07/04/2010, dep. 28/05/2010), n.13115

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Presidente –

Dott. MENSITIERI Alfredo – Consigliere –

Dott. MALZONE Ennio – rel. Consigliere –

Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 3354-2005 proposto da:

T.P.R. (OMISSIS), elettivamente

domiciliato in ROMA, V.LE PARIOLI 180, presso lo studio dell’avvocato

BRASCHI FRANCESCO LUIGI, che lo rappresenta e difende unitamente

all’avvocato ROMANO ALESSANDRO;

– ricorrente –

e contro

TO.MA., (OMISSIS);

– intimata –

sul ricorso 7273-2005 proposto da:

TE.GI., elettivamente domiciliato in ROMA, V.LE PARIOLI

180, presso lo studio dell’avvocato BRASCHI FRANCESCO LUIGI, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato ROMANO ALESSANDRO;

– ricorrenti –

contro

TO.MA. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA UMBERTO BOCCIONI 4, presso lo studio dell’avvocato SMIROLDO

ANTONINO, rappresentata e difesa dall’avvocato LOCANDRO GIUSEPPE

ANTONINO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 867/2004 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA,

depositata il 19/10/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/04/2010 dal Consigliere Dott. ENNIO MALZONE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione 27.10.1982 To.Ma. conveniva in giudizio, davanti al Tribunale di Brescia, gli arch. Te.Gi. e T.R., per sentirli condannare a rivalerla delle somme versate all’impresa edile C. per la costruzione di un fabbricato in Brescia, risultato affetto da vizi palesi ed occulti.

I convenuti respingevano l’addebito e chiedevano la condanna dell’attrice per lite temeraria. Su richiesta dell’arch. T. del 9.3.1983 il Presidente del Tribunale di Brescia emetteva a carico della To. decreto ingiuntivo di pagamento della somma di L. 6.718,240 per competenze professionali, notificato in data 29.4.83, avverso cui la To. proponeva opposizione con citazione del 18.5.1983, chiedendo in via riconvenzionale il risarcimento dei danni.

Riuniti i due giudizi, si dispose c.t.u. con rinvio per il deposito dell’elaborato tecnico.

L’udienza del 21.3.94 andava deserta e la causa era rinviata al 14.11.94, alla quale compariva solo il difensore dell’arch. T. che chiedeva rinvio: nessuno compariva nè all’udienza di rinvio del 3.1995 nè a quella successiva del 26.6.1995, alla quale il G.I., preso atto che nessuno era comparso,dispose la cancellazione della causa dal ruolo. Con istanza del 16.5.2001 l’arch. T., premesso che la causa era stata cancellata dal ruolo e che nel termine di cui all’art. 297 c.p.c. nessuna delle parti aveva provveduto alla riassunzione, chiedeva la dichiarazione di estinzione del giudizio e la conseguente esecutorietà del decreto ingiuntivo.

Si opponeva alla dichiarazione di estinzione il procuratore della To., rilevando l’illegittimità dell’ordinanza di cancellazione della causa dal ruolo in quanto il giudizio era proseguito in sua assenza senza che ne era stato informato.

Il Tribunale di Brescia, sez. stralcio, con ordinanza 24.6.02 dichiarava estinto il processo e con successiva ordinanza dichiarava l’esecutività del decreto ingiuntivo opposto. Proponeva gravame la To., deducendo, per la stessa causa, la nullità dell’ordinanza di cancellazione 26.6.1995 e quella dell’atto di riassunzione, chiedendo conseguentemente l’annullamento del provvedimento di estinzione e la rimessione del giudizio in sede di merito davanti al giudice di primo grado.

Il T. contestava l’ammissibilità e la fondatezza dell’appello.

La Corte di Appello di Brescia con sentenza n. 867/04, depositata il 19.10.04, accoglieva l’appello e dichiarava la nullità dell’ordinanza/sentenza emessa dal Tribunale di Brescia in composizione monocratica; rimetteva la causa al primo giudice, condannando il T. alle spese di lite in favore della To. e compensando quelle tra la To. e l’arch.

Ti..

Per la cassazione della decisione ricorrono l’arch. Te. e l’arch. T., con separati ricorsi,affidandosi a un solo motivo:

violazione o falsa applicazione degli artt. 181, 308 e 354 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Resiste con controricorso la To..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

I due ricorsi vanno riuniti attenendo alla stessa sentenza e basandosi sullo stesso motivo.

Con l’unico motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata per violazione o falsa applicazione degli artt. 181, 308 e 354 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, nel punto in cui ha ritenuto che i due giudizi riuniti, quello di opposizione al decreto ingiuntivo e quello di risarcimento del danno, sono stati erroneamente dichiarati estinti, in quanto il processo non poteva essere cancellato dal ruolo in assenza della comunicazione al procuratore della To. dell’udienza di rinvio ex art. 309 c.p.c..

Si sostiene che mancava la prova che non fossero state fatte le comunicazioni della cancelleria al procuratore della To., nel senso che la Corte di merito aveva presupposto che al procuratore della To. non fossero state fatte le comunicazioni dei due ordini di rinvio, ma tale fatto non era stato obiettivamente oggetto di accertamento. Si sostiene altresì che la parte soccombente,ai fini di ottenere l’annullamento dell’ordinanza di estinzione del processo, deve pur far valere in appello motivi di merito,nel senso che il giudee di appello è chiamato,a sua volta,a decidere su tali questioni e solo ove le ritenga fondate, rimette la causa davanti al primo giudice in tale senso era la sentenza della stessa Corte di Appello n. 346/04, ritenendo che il caso rientrasse nella normativa di cui all’art. 354 c.p.c., comma 2.

Il ricorso è infondato in entrambe le sue proposizioni. La specificità dell’indagine espletata dalla Corte di merito non consente che possano esserci dubbi circa il mancato avviso all’avv. Locandro, difensore della To., dell’ordinanza di rinvio dell’udienza del 21.3.94 a quella 20.3.95 e di questa a quella successiva del 26.6.95, nella quale il G.I., preso atto che nessuno era comparso nelle due udienze successive, ordinava la cancellazione della causa dal ruolo.

A seguito del ricorso dell’arch. T., depositato il 17.5.2001, diretto ad ottenere la dichiarazione di estinzione del processo all’udienza del 25.10.2001 l’avv. Locandro si opponeva alla declaratoria di estinzione,rilevando che non ne sussistevano i presupposti, in quanto non aveva avuto comunicazione, da parte della cancelleria sia dell’ordinanza del 14.11.94 sia di quella del 20.3.95, ma il giudice con ordinanza del 24.6.02 dichiarava l’estinzione del processo. La Corte di merito ha già avuto modo di chiarire nella sentenza impugnata che il caso invocato dalla difesa del ricorrente è ben diverso da quello in esame, in quanto quello preso in considerazione nella sentenza n. 346/04 della stessa Corte atteneva non alla fase del processo di cognizione, come quello di specie,ma a quella del procedimento attivato ex art. 307 c.p.c..

Vale, comunque, considerare che il richiamo all’art. 308 c.p.c. contenuto nell’art. 304 c.p.c., comma 2, non trova applicazione nel caso del giudice monocratico in primo grado,perchè non sussistendo la reclamabilità al Collegio del provvedimento di estinzione del processo emesso dal giudice monocratico, il giudizio deve necessariamente rimettersi al primo giudice. Per le ragioni suesposte i due ricorsi vanno rigettati e i ricorrenti, in ragione del principio della soccombenza, sopportano in solido le spese del presente giudizio liquidate in favore della parte resistente.

P.Q.M.

riuniti i ricorsi, li rigetta e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 2.500,00, oltre spese in Euro 200,00; spese generali e accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 7 aprile 2010.

Depositato in Cancelleria il 28 maggio 2010

 

 

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