Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 13048 del 23/06/2016

Cassazione civile sez. II, 23/06/2016, (ud. 17/05/2016, dep. 23/06/2016), n.13048

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MATERA Lina – Presidente –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. ORILIA Lorenzo – rel. Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19938-2011 proposto da:

D.M., (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

CRESCENZIO 9, presso lo studio dell’avvocato EMILIANO AMATO,

rappresentato e difeso dall’avvocato WLADIMIRO MANZIONE;

– ricorrente –

contro

Z.A., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA LUNGOTEVERE DEI MILLINI N. 17, presso STUDIO AVV.TI

D’ALESSIO-VIGLIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati ANTONELLA

ROMANO, GIOVANNI TAIANI;

– controricorrente –

e contro

BIANCOLAT SRL IN PERSONA DEL LEGALE RAPP.TE P.T.;

– intimata –

avverso l’ordinanza del TRIBUNALE di Salernom SEDE DISTACCATA DI CAVA

DE’ TIRRENI, depositata il 08/04/2011; (R.G. 128/10);

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/05/2016 dal Consigliere Dott. LORENZO ORILIA;

udito l’Avvocato Emiliano Amato con delega depositata in udienza

dell’Avv. Wladimiro Manzone difensore del ricorrente che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

IGNAZIO PATRONE che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

D.M. propose opposizione avverso il decreto di liquidazione di spese e onorari in favore del c.t.u. ing. Z.A. emesso il 21.10.2009 dal Tribunale di Salerno sez. distaccata di Montecorvino Rovella in relazione ad attività connesse alla fase di attuazione di un provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c. ottenuto dal D. contro la azienda casearia Biancolat srl in materia di immissioni rumorose.

Con ordinanza del 8.4.2011 il Tribunale di Salerno sez. distaccata di Cava di Tirreni respinse il ricorso condannando l’istante alla rifusione delle spese del procedimento.

Per giungere a tale conclusione il Tribunale osservò:

– che le doglianze attinenti alla nullità della consulenza potevano aver rilievo sulla utilizzabilità della stessa ma non sulla liquidazione della parcella;

– che il noleggio di attrezzature presso una società di cui faceva parte il professionista non poteva ritenersi vietato, nè si ravvisava alcun conflitto di interessi;

– che l’imposizione del pagamento a carico della parte attrice era comunque provvisoria e destinata a caducarsi con la statuizione definitiva con la sentenza;

– che appariva condivisibile il sistema di calcolo a vacazioni.

Il D. propone ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. sulla base di quattro motivi (sviluppati in duplice articolazione) e illustrati da memoria ex art. 378 c.p.c.. L’ingegnere Z. resiste con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1-2 Dopo una premessa introduttiva sulla ammissibilità del ricorso straordinario per cassazione (rubricata sotto il n. 1), il D. col primo motivo (in ricorso rubricato col n. 2) deduce violazione di norme di diritto (D.P.R. n. 115 del 2002, art. 170, L. n. 794 del 1942, art. 28, R.D. n. 12 del 1941, art. 48, art. 324 c.p.c., art. 669 quater octies, novies e duodecies c.p.c.;

artt. 61, 62 e 68 e 112 c.p.c., nonchè artt. 52 e 53 disp. att. c.p.c.; artt. 633 e 156 c.p.c. – violazione del contraddittorio peritale -, artt. 157, 158 e 159 c.p.c.). In relazione all’art. 111 Cost. e art. 360 c.p.c., n. 3.

Rileva il ricorrente che, a norma dell’art. 669 duodecies c.p.c., qualunque decisione incidente sulla fase attuativa del provvedimento ex art. 700 c.p.c. del 3-15.11.2004 avrebbe dovuto essere assunta dal Tribunale di Salerno, giudice del cautelare e non già dalla sezione di Montecorvino Rovella, anche perchè l’art. 52 att. c.p.c. demanda espressamente la liquidazione del compenso agli ausiliari al giudice che ha effettuato la nomina. Rileva che l’attività svolta si riferiva, non già ad una attività peritale, ma alla progettazione e direzione lavori rispetto a un intervento di fono-isolamento a carico della Biancolat e ritiene pertanto nulla la relazione e tutti gli atti successivi dipendenti, tra cui il provvedimento di liquidazione con addebito all’istante. Ritiene inoltre che, trattandosi di incarico professionale finalizzato alla progettazione che competeva alla Biancolat, il relativo compenso doveva essere posto a carico della società avente interesse all’esecuzione delle opere fonoassorbenti per poter proseguire nella attività produttiva.

Sotto altro profilo deduce il vizio di omessa e/o insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione all’art. 111 Cost. e art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e u.c. sul presupposto che il vizio di motivazione concretizza anche violazione e nullità del procedimento e della decisione. Rimprovera al giudice di Cava dèTirreni di avere adottato un frettoloso provvedimento senza percepire il dovere di adottare certe problematiche e quindi in assoluta mancanza di motivazione, con violazione anche del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Col secondo motivo (rubricato col n. 3) si denunziano ancora plurime violazioni di norme di diritto (artt. 91, 95, 669 septies e octies c.p.c.; art. 191 194 e 324c.p.c., nonchè D.P.R. n. 115 del 2002, artt. 8, 49, 50, 51, 52, 55, 56 e 168).

Si deduce altresì il vizio di motivazione, causa di nullità del procedimento e della decisione.

Con tali censure si ritorna sulla imposizione dell’onere del pagamento al ricorrente, rilevandosi che nella fattispecie si controverte non già in attività di consulenza tecnica ma di attività professionale finalizzata a salvaguardare gli interessi imprenditoriali della Biancolat nell’ambito dell’attuazione del provvedimento. Si ripropone altresì la questione della competenza ad emettere il provvedimento di liquidazione.

I predetti motivi – che ben si prestano a trattazione congiunta per la sostanziale coincidenza delle questioni sollevate – sono inammissibili per due ordini di ragioni.

Innanzitutto, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, qualora una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata nè indicata nelle conclusioni ivi epigrafate, il ricorrente che riproponga la questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale scritto difensivo o atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare “ex actis” la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (v. tra le varie, Sez. 1, Sentenza n. 25546 del 30/11/2006 Rv. 593077; Sez. 3, Sentenza n. 5070 del 03/03/2009 Rv. 606945 non massimata;. Sez. 3, Sentenza n. 15422 del 22/07/2005 Rv. 584872).

Nel caso in esame, dal ricorso (v. pag. 12) non è dato assolutamente di comprendere quali fossero esattamente le questioni di diritto sottoposte al giudice di merito con l’opposizione (e neppure la memoria ex art. 378 c.p.c. lo chiarisce). Dal provvedimento oggi impugnato risulta, invece, che le tematiche sottoposte al Tribunale fossero limitate a quattro punti, cioè alla dedotta nullità della consulenza per completamento senza preavviso alle parti, al dedotto conflitto di interessi per avere il consulente noleggiato attrezzature presso una società di cui egli stesso faceva parte, alla imposizione del pagamento a carico del ricorrente e, infine, al sistema di calcolo del compenso a vacazione.

Da quanto esposto, discende che solo le censure relative a tali questioni saranno oggetto di disamina, mentre le altre vanno dichiarate inammissibili perchè nuove.

Quindi la tematica della competenza del giudice della causa di merito (sezione di Montecorvino Rovella) piuttosto che del giudice del cautelare (Tribunale di Salerno) – su cui si sofferma ripetutamente il ricorrente – non può essere affrontata perchè, come si è detto, non risulta dimostrata la sua previa sottoposizione al Tribunale e quindi deve ritenersi nuova in questa sede.

Quanto alla doglianza relativa alla attribuzione del compenso a carico del ricorrente piuttosto che della Biancolat (questione di cui risulta la previa trattazione dinanzi al Tribunale), l’inammissibilità della censura scaturisce da un’altra considerazione: come già affermato da questa Corte, è inammissibile il ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., contro l’ordinanza del presidente del tribunale che rigetta l’opposizione avverso il provvedimento con cui, nel corso del giudizio civile di merito, il giudice ponga a carico di una sola parte l’onere di anticipare le spese della consulenza tecnica d’ufficio, costituendo tale decisione un provvedimento ordinatorio discrezionale e provvisorio, che non pregiudica il diritto di azione ed è conforme ai principi regolatori del processo civile, per i quali le spese dei mezzi istruttori vanno anticipate, salvo il loro recupero ex art. 91 c.p.c., dalle parti istanti, anche se delle relative risultanze possono avvalersi pure le altre (v. Sez. 6 – 2, Ordinanza n. 179 del 11/01/2012 Rv. 621180; Sez. 2, Sentenza n. 8454 del 20/08/1990 Rv. 468942; Sez. 1, Sentenza n. 1753 del 15/03/1984 Rv. 433819).

Nel caso di specie, il provvedimento è destinato ad essere assorbito dalla pronuncia definitiva sulle spese e – stranamente – oggi non è dato neppure conoscere quale sia stata la regolamentazione definitiva da parte del giudice di merito stante il persistente silenzio del ricorrente.

3 Col terzo motivo (in ricorso distinto col n. 4) si deduce violazione di plurime norme di legge (artt. 61, 62, 156, 159, 191 e 194 c.p.c.; artt. 52 e 92 disp. att. c.p.c.; D.P.R. n. 115 del 2002, artt. 49, 50 e 56; art. 669 duodecies c.p.c. e art. 134 c.p.c.; artt. 2033 e 1463, 1423, 1394 e 1395 c.c.).

Il ricorrente rimprovera al Tribunale di avere disatteso l’eccezione di nullità della consulenza tecnica svolta in modo arbitrario senza preavviso alle parti e autarchicamente. Ritiene che per effetto della nullità non spetti alcun compenso per la presunta consulenza.

Si duole poi del rigetto dell’eccezione di conflitto di interessi del consulente per avere noleggiato attrezzature tecniche presso la società (TEMEDA srl) da lui amministrata.

Anche tale censura viene completata con la deduzione del vizio motivazionale del provvedimento.

Il motivo è infondato.

Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, la nullità della consulenza tecnica d’ufficio ha carattere relativo e deve, pertanto, essere fatta valere nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione, restando altrimenti sanata (v. tra le tante, Sez. 3, Sentenza n. 2251 del 31/01/2013 Rv. 624974; Sez. 2, Sentenza n. 5422 del 15/04/2002 Rv. 553738; Sez. 1, Sentenza n. 10870 del 01/10/1999 (Rv. 530395).

Sulla scorta di tale principio – di portata assolutamente generale e quindi applicabile anche alle attività svolte dal consulente tecnico nominato per l’attuazione di un provvedimento di urgenza (come nel caso di specie) – il ricorrente aveva il preciso onere di dimostrare la tempestività dell’eccezione per impedire la sanatoria ma non l’ha fatto. Appare pertanto superflua ogni ulteriore discussione.

La censura sul conflitto di interessi è inammissibile per difetto di specificità: il Tribunale ha escluso ogni conflitto di interessi in relazione al noleggio dell’attrezzatura presso l’azienda gestita dal consulente sia per mancanza di un espresso divieto sia perchè non era dato comprendere quale potesse essere il conflitto lamentato.

Tale percorso argomentativo è succinto ma del tutto coerente dal punto di vista logico oltre che giuridicamente corretto, mentre al contrario il ricorso non chiarisce neppure in questa sede in cosa possa ravvisarsi il “conflitto di interessi del consulente” posto che di regola non vi è alcuna differenza tra l’utilizzo di un attrezzo di cui l’ausiliare sia direttamente in possesso e l’utilizzo di un attrezzo preso a noleggio presso un terzo, soggetto giuridico diverso dall’ausiliare (e tale una srl seppur gestita da quest’ultimo). Se poi il ricorrente intende riferirsi ai maggiori costi per il noleggio, la censura allora si rivela priva di specificità e di interesse perchè non spiega affatto quale differenza in termini economici vi possa essere tra il noleggio presso la società gestita dall’ausiliare e quello presso una diversa società. Una tale precisazione si rendeva assolutamente necessaria per dimostrare la tesi – solo genericamente formulata – di un aggravio di costi.

A ciò aggiungasi – e il rilievo tronca definitivamente ogni ulteriore discussione al riguardo – che, come riferisce lo stesso ricorso a pag. 44, il consulente tecnico era stato autorizzato espressamente al noleggio di strumenti indispensabili per la progettazione, senza alcuna limitazione nella scelta del noleggiatore: la prospettiva è dunque ben diversa perchè, contrariamente. a quanto assume il ricorrente, il provvedimento autorizzativo era ampio sotto questo profilo e le ulteriori considerazioni, tutte di tipo fattuale, non colgono nel segno considerata la natura del giudizio di legittimità.

4 Col quarto motivo (in ricorso, n. 5) si deduce ancora violazione di norme di legge (artt. 91, 95, 112 e 115 c.p.c.; D.P.R. n. 115 del 2002, artt. 8, 49, 50, 51, 52, 55, 56 e 168 nonchè D.M. 30 maggio 2002, n. 24225 Tabelle art. 12, in relazione all’art. 111 Cost. e art. 360 c.p.c.). Il ricorrente rimprovera al giudice di avere seguito il sistema della liquidazione a vacazioni, che ha natura residuale rispetto alla applicabilità dei parametri ordinari (nel caso di specie ritiene applicabile “a tutto concedere” l’art. 12 della Tabella).

Svolge una critica sul numero delle vacazioni richieste (380) e quelle riconosciute (200) ritenendo invece che risultavano documentate solo diciotto ore per attività operative dal 23.12.2004 al 28.4.2005. Ritiene la decisione immotivata e in contrasto con il D.P.R. n. 115 del 2002, art. 52 che stabilisce una riduzione selle spettanze in ipotesi di elaborato parziale. Contesta il richiamo al fatto notorio, contenuto nel provvedimento di liquidazione.

Anche tale censura termina con la denunzia di un vizio di motivazione sul criterio di liquidazione adottato e sul ricorso al fatto notorio.

Il motivo è infondato, sotto entrambi i profili in cui si articola.

Richiamando quanto esposto nella trattazione dei primi due motivi, il ricorrente non ha dimostrato di avere dedotto tutte le questioni di diritto di cui oggi discute e quindi la Corte di cassazione, presumendo la novità di quelle non affrontate nel provvedimento impugnato, limiterà il controllo di legittimità solo alle tematiche esaminate dal Tribunale: vacazioni, numero delle vacazioni per ogni giorno e congruità di quelle (in numero di 200) riconosciute, oltre che naturalmente, alla tematica del notorio, introdotta dal Tribunale.

Ciò posto, rileva il Collegio – richiamando l’orientamento costante di questa Corte – che nella determinazione degli onorari spettanti ai consulenti va applicato il criterio delle vacazioni, anzichè quello a percentuale, non solo quando manca una specifica previsione della tariffa, ma altresì quando, in relazione alla natura dell’incarico ed al tipo di accertamento richiesti dal giudice, non sia logicamente giustificata e possibile un’estensione analogica delle ipotesi tipiche di liquidazione secondo il criterio della percentuale (v. tra e varie, Sez. 1, Sentenza n. 6019 del 25/03/2015 Rv. 634847; Sez. 2, Sentenza n. 17685 del 28/07/2010 Rv. 614180; Sez. 2, Sentenza n. 7687 del 19/07/1999 Rv. 528770).

Il Tribunale, premessa la natura residuale del criterio delle vacazioni, ha ritenuto condivisibile tale metodo di calcolo.

La questione dell’applicabilità dell’art. 12 della Tabella di cui al D.M. 30 maggio risulta introdotta per la prima volta in questa sede e quindi è nuova.

Sul numero di ore spese dall’ingegnere e sul numero di vacazioni effettivamente liquidabili, la critica è di tipo puramente fattuale, come tale inammissibile in questa sede, dovendosi invece solo rilevare la compatibilità delle 200 vacazioni (riconosciute dal Tribunale) con gli oltre quattro mesi di durata delle operazioni di cui pure dà atto il provvedimento (tenuto conto del limite massimo di quattro vacazioni al giorno previsto dalla L. n. 319 del 1980, art. 4, comma 5).

La lunga critica sul richiamo alla notorietà è infondata.

Il ricorso al fatto notorio attiene all’esercizio di un potere discrezionale riservato al giudice di merito e sindacabile, in sede di legittimità, solo se la decisione della controversia si basi su un’inesatta nozione del notorio – da intendersi come fatto conosciuto da un uomo di media cultura, in un dato tempo e luogo – e non anche per inesistenza o insufficienza della motivazione, non essendo egli tenuto ad indicare gli elementi su cui si fonda la sua determinazione (cfr. tra le varie, Sez. 1, Sentenza n. 17906 del 10/09/2015 Rv. 636706; Sez. 3, Sentenza n. 15715 del 18/07/2011 Rv. 619487; Sez. L, Sentenza n. 11729 del 20/05/2009 Rv. 608293).

Nel caso in esame, la critica del ricorrente non coglie nel segno perchè investe una corretta valutazione del giudice di merito sulla necessarietà di apposita strumentazione per le specifiche operazioni demandate al consulente (creazione di un “fonoisolamento dell’involucro edilizio e dei macchinari” per l’eliminazione delle immissioni rumorose), del tutto in linea con la citata giurisprudenza di legittimità. Di inesatta nozione del notorio non può dunque parlarsi.

In conclusione il lungo ricorso – che lascia comunque aperto l’interrogativo sulla definitiva regolamentazione delle spese del giudizio con le necessarie implicazioni anche in ordine all’interesse concreto alla presente impugnazione – va rigettato e le spese del giudizio di legittimità vanno poste a carico del soccombente.

PQM

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 1.700,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 17 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 23 giugno 2016