Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12987 del 23/06/2016

Cassazione civile sez. III, 23/06/2016, (ud. 21/01/2016, dep. 23/06/2016), n.12987

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 24493/2011 proposto da:

T.R. (OMISSIS), T.S.

(OMISSIS), T.G. (OMISSIS),

elettivamente domiciliati in ROMA, P.ZZA A. CAPPONI 16, presso lo

studio dell’avvocato CARLO CERMIGNANI, rappresentati e difesi

dall’avvocato GAETANO BARONE giusta procura speciale a margine del

ricorso;

– ricorrenti –

contro

M.G., domiciliato ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA

DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato

IGNAZIO GAFA’ con studio in RAGUSA, VIA ARIMONDI 10 giusta

procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

C.G.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 1161/2010 della CORTE D’APPELLO di CATANIA,

depositata il 19/10/2010, R.G.N. 360/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/01/2016 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito l’Avvocato CARLO CERMIGNANI per delega;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. T.R., T.G. e T.S. hanno proposto ricorso per cassazione contro M.G. e nei confronti di C.G. avverso la sentenza del 19 ottobre 2010, con cui la Corte d’Appello di Catania ha rigettato il loro appello avverso la sentenza del Tribunale di Ragusa del 12 gennaio 2006, che a sua volta aveva rigettato l’opposizione da essi ricorrenti proposta avverso un’esecuzione forzata per obblighi di fare nei loro confronti introdotta dal M., succeduto a C. S., in forza di una sentenza del tribunale ragusano del 1999, la quale aveva ordinato ai ricorrenti di arretrare la loro costruzione dal confine con il fondo inedificato di C.G. e S..

2. Con la sentenza del 1999, passata in giudicato, il Tribunale di Ragusa ordinava ai T. di arretrare la costruzione realizzata sul loro fondo fino alla distanza di metri 5 dal confine con il fondo, allora inedificato, di proprietà di C.G. e C.S. e ciò sulla base di una disposizione normativa di edilizia locale del Comune di Santa Croce Armerina che prescriveva un distacco dal confine nella zona in cui i fondi confinanti erano compresi.

3. Con ricorso del dicembre del 2001 M.G., quale acquirente di una porzione del fondo già dei C., per avergliela ceduta C.S. a seguito di intervenuta divisione, dopo avere intimato precetto, adiva il giudice dell’esecuzione presso il Tribunale ragusano ai sensi dell’art. 612 c.p.c., chiedendo l’esecuzione dell’obbligo di fare di cui alla detta sentenza.

I T. proponevano opposizione all’esecuzione e, per quanto ancora interessa, assumevano che il disposto della sentenza era ineseguibile nei termini da essa previsti, in quanto sul fondo già dei C., dopo il frazionamento e la divisione, erano state realizzate due costruzioni, l’una da C.G. sul lotto di sua spettanza, in parte direttamente sul confine ed in aderenza alla costruzione dei T. ed in parte con distacco dal confine di metri 5, là dove detta costruzione era parimenti arretrata, l’altra dal M. sul loto di sua spettanza, con distacco dal confine di metri 8,50. In ragione di tale nuova situazione di fatto – secondo i T. – nessun arretramento era più dovuto rispetto alla prima costruzione realizzata a confine ed in aderenza, mentre, con riferimento alla seconda, l’arretramento avrebbe dovuto essere disposto solo per metri 1,50 ai fini del rispetto della distanza dalle pareti finestrate pari a metri 10. Ciò risultava giustificato dalla sopravvenienza, a seguito di deliberazione comunale del dicembre 2000, di un nuovo Piano regolatore generale, che ricomprendendo i fondi in una nuova zona aveva in essa consentito l’edificazione sul confine e in aderenza, prevedendo in alternativa una distanza complessiva fra le costruzioni di metri 10.

3.1. All’esito dell’istruzione il Tribunale di Ragusa, con sentenza del 12 gennaio 2006, dichiarava il difetto di legittimazione attiva del M. per l’esecuzione della sentenza del 1999 riguardo alle statuizioni di distacco per la parte riferibile al fondo ormai di proprietà esclusiva di C.G., mentre rigettava l’opposizione dei T. relativamente all’esecuzione delle statuizioni di distacco riferibili al fondo ormai di sua esclusiva proprietà.

4. La sentenza veniva appellata dai T. quanto alla decisione relativa ai limiti in cui era stata riconosciuta la legittimità del diritto di procedere all’esecuzione in capo al M., e, nella resistenza del M. e nella contumacia di C.G., cui l’appello era stato notificato, la Corte territoriale dopo avere rilevato che non era più in discussione la statuizione relativa alla posizione del medesimo, ha rigettato l’appello.

5. Al ricorso dei T. ha resistito soltanto il M. con controricorso.

3. I ricorrenti hanno depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Poichè la posizione di C.G. è stata definita dalla sentenza impugnata “non più in discussione” in ragione della declaratoria di difetto di legittimazione attiva del M. quanto all’esecuzione dell’obbligo di fare a vantaggio del suo fondo, si deve ritenere, non essendo state proposte censure contro tale statuizione, che la notificazione nei suoi riguardi del ricorso sia stata fatta ai sensi dell’art. 332 c.p.c., tant’è che il ricorso risulta proposto solo nei suoi confronti.

Diventa conseguentemente irrilevante ogni questione sulla prova della ritualità della notificazione nei suoi riguardi, atteso che ormai ogni ipotetica impugnazione da parte sua è ormai preclusa e dunque è irrilevante che egli sia stato notiziato del presente ricorso.

2. Con il primo motivo si denuncia “violazione e falsa applicazione dell’art. 11 disp. gen. e dell’art. 2909 c.c.. Omessa ed insufficiente motivazione su un punto decisivo ai fini del giudizio;

in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5”.

Nella sua illustrazione si censura la sentenza impugnata evocandosi una giurisprudenza costante, che, però, non viene in alcun modo identificata, la quale “nel caso di successione nel tempo di norme edilizie, qualora la norma sia, come nella fattispecie, meno restrittiva di quella precedente, pur rimanendo l’illecito di chi abbia costruito in violazione di quest’ultimo con conseguente responsabilità per i danni subiti dal vicino fino alla entrata in vigore della prima, viene tuttavia meno la illegittimità della situazione di fatto determinatasi con la costruzione, essendo ormai questa conforme alla normativa successiva e quindi identica a quella delle costruzioni realizzate dopo la sua entrata in vigore”.

Si lamenta che la Corte territoriale abbia escluso la rilevanza di tale giurisprudenza reputandola inapplicabile in presenza dell’essere il titolo esecutivo basato sulla vecchia normativa edilizia passato in cosa giudicata al momento della sopravvenienza della disciplina nuova.

Tale esclusioni sarebbe stata erronea, in quanto nel caso di specie non veniva in rilievo solo un problema di applicabilità della nuova disciplina più favorevole, bensì una situazione in cui il fondo del M., inedificato al momento della formazione del giudicato, era stato successivamente edificato con una costruzione che per un fronte di circa 9 metri si staccava dal confine per metri 8,50 così lasciando inedificato per il resto il fondo.

Tale attività edificatoria aveva rappresentato un fatto successivo alla formazione del giudicato e, dunque, aveva assunto il rilievo di determinare l’insussistenza dell’efficacia del giudicato in funzione limitativa dell’applicabilità della nuova disciplina regolamentare, sì che lo stato della costruzione realizzata dai T. sul confine ben poteva risultare legittimo per la parte situata sul confine frontistante il fondo del M. per la parte inedificata e suscettibile di un arretramento da ridursi da metri 5 e metri 1,47 rectius: 1,43 per la parte edificata a metri 8,57 dal confine.

2.1. Il motivo è manifestamente infondato, perchè privo di base legale.

Esso, in buona sostanza, si risolve nel postulato che un giudicato formatosi in tema di distanze fra le costruzioni nel vigore di una certa disciplina integrativa di quella del codice civile e discendente dalla normativa edilizia comunale esistente al momento dell’edificazione e rimasta in vigore fino alla formazione del giudicato, possa essere posto nel nulla quanto alla pretesa alla sua attuazione dal comportamento edificatorio che la parte confinante beneficiaria del giudicato stesso abbia posto in essere sul suo fondo in modo conforme a quanto stabilito da una nuova normativa edilizia comunale, qualora l’apprezzamento della nuova situazione di fatto creatasi evidenzi, in base a tale nuova normativa, che l’attività costruttiva ritenuta illegittima dal giudicato non lo sarebbe più in base alla nuova disciplina o lo sarebbe in modo più limitato, sì da legittimare la conservazione della costruzione illegittima oppure un suo arretramento nella minor misura consentita dalla nuova normativa in relazione al nuovo stato di fatto.

L’assunto non viene, per la verità, spiegato in iure se non genericamente evocando il carattere di fatto sopravvenuto al giudicato di detto comportamento, ma è comunque inspiegabile.

Queste le ragioni.

2.2. Se l’effetto postulato dai ricorrenti si volesse far dipendere, ancorchè non vi sia traccia alcuna di una argomentazione al riguardo, da una sorta di attribuzione, al comportamento costruttivo del beneficiario del giudicato collocantesi sotto la nuova disciplina e giustificato da essa, l’effetto di una rinuncia ad avvalersi del giudicato stesso quanto alla costruzione altrui che, apprezzata secondo la nuova normativa sarebbe legittimamente situata dove sta e l’effetto di una rinuncia ad avvalersene per l’eccedenza in termini di arretramento rispetto a quanto sarebbe giustificato dalla nuova normativa, il rilievo che si dovrebbe fare sarebbe il seguente:

poichè si attribuirebbe al comportamento edificatorio del beneficiario un rilievo di rinuncia tacita, rispettivamente totale e parziale agli effetti del giudicato (ed ala pretesa alla sua attuazione, ove non avvenuta, come nella specie), non si comprenderebbe quale norma giustificherebbe una simile conclusione e, d’altro canto, una giustificazione nemmeno potrebbe rinvenirsi secondo i tradizionali principi che regolano l’efficacia di un negozio abdicativo di rinuncia tacita.

Sotto tale secondo aspetto è sufficiente osservare che, essendo il comportamento del beneficiario giustificato dalla normativa nuova, esso è tenuto in ossequio ad essa e non gli si possono attribuire anche effetti di rinuncia al giudicato pregresso, che, conforme al valore del giudicato è la legge sostanziale regolatrice della fattispecie.

D’altro canto, l’attività costruttiva nuova del beneficiario sulla base della nuova normativa è vero che è legittima in base ad essa con riferimento alla situazione di fatto della costruzione del vicino nuova, ma tale parametrazione nel senso della legittimità è correlata alla situazione esistente appunto in via di fatto e non ha alcuna implicazione elidente la pretesa a che quella situazione di fatto sia rimossa in forza del giudicato che l’ha dichiarata illegittima, sebbene con l’effetto di creare uno stato di fatto che supererebbe quello minimo dovuto in base alla nuova normativa.

2.3. Caduta l’opzione indicata, l’argomento di cui al motivo si disvela avere un unico significato possibile, che è quello di attribuire alla sopravvenienza della nuova normativa l’effetto di elidere il valore del giudicato sotto il paravento occasionale del comportamento tenuto dal beneficiario in base alla nuova normativa.

In realtà si postula allora non già l’incidenza di un fatto sopravvenuto, bensì della normativa sopravvenuta nel senso di elidere l’illegittimità della situazione di fatto sanzionata dal giudicato.

Il che è contrario all’orientamento che – pur senza indicarne nel ricorso i riferimenti, che invece si evocano nella memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c. (citando: Cass. n. 1368 del 1996; n. 1565 del 2000; n. 8512 del 2003; n. 2736 del 2012;. 1251 del 2013; n. 18119 del 2013) – gli stessi ricorrenti dicono essere un costante orientamento di questa Corte, omettendo, però, di riferire che amminicolo di esso è che la normativa favorevole sopravvenuta non elide il giudicato.

L’orientamento che regola vicende come quelle in esame è invero nel senso che la nuova normativa, se incide eliminandone l’illegittimità, salvo che ai fini risarcitori, sulle situazioni non ancora definite, sebbene insorte e ritenute tali sotto il vigore della vecchia normativa, non incide invece su di esse se definite dalla cosa giudicata.

Si veda già esaustivamente Cass. n. 2726 del 1987 secondo cui: “In materia di violazione delle norme dettate per il rispetto delle distanze tra le costruzioni, con riguardo alla successione di norme nel tempo il principio di immediata applicazione dello jus superveniens nel caso di nuove norme più restrittive incontra una limitazione nell’esigenza del rispetto dei diritti quesiti, per cui la nuova disciplina non è applicabile alle costruzioni che al momento della sua entrata in vigore possano considerarsi già sorte per la già attuata realizzazione delle strutture organiche, che costituiscono punto di riferimento per la misurazione delle distanze.

per contro, nel caso di nuove norme meno restrittive il detto principio trova l’unico limite dell’eventuale giudicato formatosi sulla controversia in ordine alla legittimità o meno della costruzione con la conseguenza che non può disporsi la demolizione degli edifici originariamente illeciti alla stregua delle precedenti norme e che siano consentiti dalla sopravvenuta normativa.”.

Principio questo costantemente ribadito (anche dalle sentenze evocate dai ricorrenti nella memoria e fra l’altro anche da Cass. n. 4980 del 2007, nonchè da ultimo proprio da Cass. n. 18119 del 2013, pure citata) e che venne spiegato, quanto all’operare della nuova normativa sulle situazioni non ancora definite dal giudicato da Cass. n. 1368 del 1996 con l’affermazione del principio di diritto secondo cui: “In tema di distanze legali nelle costruzioni, qualora sopravvenga una disciplina normativa meno restrittiva, l’edificio in contrasto con la regolamentazione in vigore al momento della sua ultimazione, ma conforme alla nuova, non può più essere ritenuto illegittimo, cosicchè il confinante non può pretendere l’abbattimento o, comunque, la riduzione alle dimensioni previste dalle norme vigenti al momento della sua costruzione. Tale effetto non deriva dalla retroattività delle nuove norme – di regola esclusa dall’art. 11 preleggi – ma dal fatto che, pur rimanendo sussistente l’illecito di chi abbia costruito in violazione di norme giuridiche allora vigenti e la sua responsabilità per i danni subiti dal confinante fino all’entrata in vigore della normativa meno restrittiva, viene però meno l’illegittimità della situazione di fatto determinatasi con la costruzione, essendo questa conforme alla normativa successiva e, quindi, del tutto identica a quella delle costruzioni realizzate dopo la sua entrata in vigore”.

Affermazione che, là dove la nuova normativa sia tale da escludere rispetto a situazioni come quella di fatto oggetto ancora di giudizio e non ancora coperte dalla cosa giudicata l’eliminazione della costruzione, si spiega, secondo i principi per cui la legge dispone solo per l’avvenire, perchè la nuova norma, proprio in quanto non giustifica la pretesa all’eliminazione dal momento in cui è entrata in vigore, è idonea a disciplinare sotto tale profilo la situazione in quanto ancora l’eliminazione non sia avvenuta e, quindi, ad impedirla, mentre non è idonea a disciplinare nel senso di renderla lecita la permanenza di fatto della costruzione – illecita secondo la vecchia disciplina, fino al momento della nuova disciplina – sì da giustificarsi per tale ragione la pretesa risarcitoria. Effetto per cui ci vorrebbe una previsione retroattiva.

Viceversa, se la situazione è definita dalla cosa giudicata al momento della sopravvenienza della nuova normativa, l’efficacia di questa, in quanto il giudicato rappresenta la legge sostanziale del caso concreto, non può estendersi ad essa sebbene non si sia ancora coattivamente realizzata, perchè la nuova normativa non è idonea a regolarla, occorrendo perchè una nuova normativa regoli una situazione coperta da cosa giudicata che la fonte normativa – che, del resto, può esservi legittimata a certe restrittive condizioni individuate dalla Corte Costituzionale non certo individuabili con riferimento ad una normativa regolamentare edilizia comunale – dica espressamente di voler incidere sui giudicati.

In tale situazione non solo la nuova normativa non può elidere l’illegittimità dell’opera nemmeno per il futuro, ma non può neppure incidere sulla statuizione demolitoria, che deve avere luogo in forza del giudicato.

2.4. Il primo motivo è, dunque, rigettato.

3. Con un secondo motivo si denuncia “violazione e falsa applicazione dell’art. 112 e 342 c.p.c. e dell’art. 615 c.p.c. stesso codice.

Difetto di motivazione su un punto decisivo ai fini del giudizio; in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5”.

Vi si critica la sentenza impugnata là dove – nello scrutinare il secondo motivo di appello, che concerneva il non avere il primo giudice considerato che nella relazione del c.t.u. nominato nel procedimento ai sensi dell’art. 612 c.p.c., l’arretramento dovuto era stato individuato in 6,50 metri e, dunque, in misura, secondo i ricorrenti, maggiore di quanto giustificato dal titolo – ha osservato in prima battuta, salvo poi enunciare un’ulteriore motivazione, e dopo avere riferito le conclusioni degli appellanti, che la critica non si era “concretizzata in una richiesta di riforma della decisione gravata nel senso conseguente al rilievo” e che tanto bastava per disattenderla.

Si svolge, poi, ulteriore critica alle successive rationes decidendi.

3.1. La critica alla prima ratio decidendi è svolta evocando genericamente, tramite un rinvio al n. 2 di essa, l’atto di appello e assumendo che ivi vi era “specifico e puntuale motivo di impugnazione diretto ad accertare e dichiarare la illegittimità di una pretesa esecutiva difforme dal titolo esecutivo” e sostenendo che “tanto bastava per definire l’ambito del devolutum” e che “il giudice d’appello era pertanto obbligato, una volta richiesta dagli appellanti la riforma della sentenza di primo grado, pronunciarsi sulla censura proposta, non sussistendo alcuna norma, oltre alla indicazione dei motivi specifici, che imponga all’appellante di formulare, in relazione ad ogni singolo motivo, una particolare richiesta di riforma della sentenza impugnata”.

3.2. La censura risulta articolata in primo luogo con una delega a questa Corte a leggere l’atto di appello per individuare cosa potrebbe corrispondere alla generica deduzione formulata circa la formulazione del motivo di appello.

Senonchè, la Corte territoriale non ha detto che detto motivo non fosse argomentato e ndfosse presente nell’atto di appello.

Ha rilevato che vi erano conclusioni precise nel senso della richiesta che: “…. in riforma della stessa cioè della sentenza dire, ritenere e dichiarare non eseguibile, per effetto della edificazione del loto confinante dei sigg.ri M. e C. in relazione o meno alla sopravvenuta disciplina delle distanze regolamentari, la sentenza n. 149/1999”. Ed è dalla loro formulazione che ha registrato che non si chiedeva la riforma della sentenza di primo grado in corrispondenza di quanto articolato nel secondo motivo.

Per criticare tale motivazione occorreva svolgere opportuna attività dimostrativa non della presenza del secondo motivo di appello, bensì individuare come e perchè la presenza nell’atto di appello delle ricordate specifiche conclusioni non giustificasse quanto affermato dalla sentenza della Corte etnea.

Nulla dice al riguardo il ricorso.

Sicchè, poichè ben può darsi che in un appello si prospetti una critica, magari indicandola come motivo di impugnazione, alla sentenza impugnata, ma, poi, si formulino conclusioni che non postulino la riforma di essa sulla base di esso, bensì solo di altro motivo, sarebbe stato necessario dimostrare, con opportuni riferimenti al contenuto dell’appello escludente una simile conclusione, che esso non poteva essere inteso in tale senso.

La censura appare, dunque, inammissibile per la sua genericità (Cass. n. 4741 del 2005, ex multis) e tale genericità non può essere superata da un’attività di questa Corte che, procedendo alla lettura dell’atto di appello, individui ciò che in esso potrebbe giustificare o no quanto affermato dalla Corte etnea. Tanto si risolverebbe in una sostanziale ed non dovuta (in ossequio all’imparzialità della funzione giudicante) supplenza di quanto avrebbe dovuto fare la parte ricorrente.

3.3. Il consolidarsi della motivazione della sentenza impugnata quanto alla ratio decidendi oggetto della censura, rende superfluo esaminare le censure all’altra ratio decidendi, peraltro svolte evocando un verbale di udienza, di cui non si dice se è stato prodotto in copia e nemmeno se si è inteso fare riferimento alla sua presenza nel fascicolo di appello, in quanto in esso fosse stato acquisito quello di primo grado (come ammette Cass. sez. un. n. 22726 del 2011, per esentare dall’onere di produzione di cui al n. 4 del secondo comma dell’art. 369 c.p.c.). Indicazioni alternative necessarie – sempre secondo tale precedente – ai sensi dell’art. 366 n. 6 c.p.c., il che rendeva le censure inammissibili.

4. Il ricorso è conclusivamente rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo ai sensi del D.M. n. 55 del 2014.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna i ricorrenti alla rifusione ai resistenti delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro ottomila, di cui Euro duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 21 gennaio 2016.

Depositato in Cancelleria il 23 giugno 2016