Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12947 del 09/06/2014

Civile Sent. Sez. 1 Num. 12947 Anno 2014
Presidente: VITRONE UGO
Relatore: CRISTIANO MAGDA

SENTENZA

Data pubblicazione: 09/06/2014

Cron.

sul ricorso 14407-2010 proposto da:

Rep.

FALLIMENTO DI DAVIDE ORFEI, FALLIMENTO DI LUIGI ud. 07/03/2014
IOVENITTI, FALLIMENTO DI DAVIDE TORTORI, inpu
persona del Curatore fallimentare dott. FABRIZIO
MANCINI, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA
ALFREDO FUSCO 104, presso l’avvocato CAIAFA
2014
583

ANTONIO, che li rappresenta e difende, giusta
procura in calce al ricorso;
– ricorrenti contro
TORTORI

DAVID

(c. f.

TRTDVD72L22L182L),

1

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FEDERICO
CESI 30, presso l’avvocato EGIDIO MARULLO, che
lo rappresenta e difende, giusta procura a
margine del controricorso;
LUIGI

IOVENITTI

VNTLGU61B03A345A),

(c.f.

35, presso l’avvocato LAURO MASSIMO,
rappresentato e difeso dall’avvocato BARTOLINI
CARLO, giusta procura a margine del
controricorso;
–

controricorrenti

–

avverso la sentenza n. 1450/2010 della CORTE
D’APPELLO di ROMA, depositata il 06/04/2010;
udita la relazione della causa svolta nella
pubblica udienza del 07/03/2014 dal Consigliere
Dott. MAGDA CRISTIANO;
udito, per

ricorrenti, l’Avvocato ANTONIO

CAIAFA che ha chiesto

l’accoglimento del

ricorso;
udito,

per

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LUDOVISI

il controricorrente IOVENITTI,

l’Avvocato CARLO BARTOLINI che ha chiesto il
rigetto del ricorso;
udito il P.M.,

in persona del Sostituto

Procuratore Generale Dott. IGNAZIO PATRONE che
ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

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SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte d’Appello di Roma, con sentenza del 6.4.2010, in accoglimento dei reclami
ex art. 18 I. fall. proposti da Luigi lovenitti e da Davide Tortori, ha revocato la
sentenza del Tribunale di Tivoli che, ad istanza del curatore del Fallimento di Davide
Orfei, aveva dichiarato il fallimento dei due reclamanti ai sensi dell’art. 147 I.fall.,
quali soci illimitatamente responsabili della società di fatto da essi costituita con

l’Orfei.
La corte territoriale ha ritenuto fondata l’eccezione svolta in via preliminare da
lovenitti e Tortori di difetto di legittimazione processuale del curatore a domandare il
fallimento in estensione, in quanto non munito dell’autorizzazione scritta del giudice
delegato, tassativamente richiesta dall’art. 25, 2° comma n. 6 I. fall. per tutti i giudizi
in cui il curatore sia parte, fatta eccezione per quelli di impugnazione dello stato
passivo, e pertanto necessaria anche nei procedimenti instaurati a norma dell’art.
147, 4° comma, della medesima legge; ha quindi escluso che detta autorizzazione
potesse essere contenuta, in via implicita, nel decreto con il quale il G.D., in calce
alla medesima istanza nella quale il curatore gli aveva prospettato di dover
richiedere l’estensione del fallimento, aveva dato atto che la procedura non
disponeva di denaro per sostenere le spese.
La sentenza è stata impugnata dal curatore del Fallimento dei soci della s.d.f. con
ricorso per cassazione affidato a tre motivi, cui Luigi lovenitti e Davide Tortori hanno
resistito con separati controricorsi.
Le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Con i primi due motivi il ricorrente contesta che il curatore possa proporre istanza
di fallimento in estensione solo se munito dell’autorizzazione scritta del giudice
delegato.
Osserva, in primo luogo, che l’ autorizzazione è necessaria unicamente nei giudizi in
cui occorre il ministero di un difensore, fra i quali non rientra il procedimento di cui
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all’art. 147, 4° comma Mal!.
Rileva, inoltre, che, a norma del penultimo comma dell’art. 25 I.fall., una volta data
l’autorizzazione, il giudice delegato al primo fallimento non potrebbe far parte del
collegio chiamato a decidere della ricorrenza dei presupposti del fallimento in
estensione. A dire del ricorrente, pertanto, la tesi interpretativa sostenuta dalla corte
territoriale si porrebbe in insanabile contrasto col comb. disp. degli art. 16 1° comma

n. 1 e 148 1° comma I. fall., atteso che in tutti i casi di fallimento di una società e dei
suoi soci illimitatamente responsabili, deve essere nominato un unico giudice
delegato e che questi deve essere necessariamente designato fra i componenti del
collegio che ha dichiarato il fallimento.
2) Con il terzo motivo, denunciando violazione dell’art. 144 d.P.R. n. 115/02, il
ricorrente lamenta che la corte d’appello abbia escluso che il decreto con il quale il
giudice delegato aveva attestato che la procedura non aveva fondi per sostenere le
spese del procedimento non costituisse autorizzazione implicita ad agire per la
dichiarazione di fallimento in estensione.
In ordine logico, deve essere prioritariamente esaminato il terzo motivo del ricorso,
che è fondato e merita accoglimento.
Giova ricordare, in via generale, che la mancanza dell’autorizzazione del giudice
delegato si risolve in un difetto di legittimazione processuale del curatore, sanabile in
ogni momento, con efficacia retroattiva anche per i precorsi gradi del giudizio ((cfr.
Cass. nn. 19087/07, 15939/07) e che, ai sensi dell’attuale testo dell’art. 182, 2°
comma c.p.c., il giudice che rilevi l’esistenza di tale vizio ha l’obbligo (e non più la
mera facoltà) di assegnare un termine perentorio per la sanatoria e non può
emettere una pronuncia di rigetto in rito se non dopo che tale termine sia inutilmente
decorso.
Nella specie, pertanto, la corte territoriale, una volta escluso che il curatore fosse
munito dell’autorizzazione da essa ritenuta necessaria, avrebbe dovuto assegnargli
un termine per regolarizzare la sua posizione processuale.
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Il giudice del merito, peraltro, ha errato nell’interpretare il decreto emesso dal G.D. ai
sensi dell’ari. 144 del d.P.R. n. 115/02 quale provvedimento fine a se stesso, non
implicante alcuna valutazione della legittimità del procedimento promosso dal
curatore.
La norma predetta, secondo cui “nel processo in cui è parte il fallimento, se il decreto

del giudice delegato attesta che non è disponibile il denaro per le spese, il fallimento
si considera ammesso al patrocinio a spese dello Stato…” va infatti letta in
collegamento con l’art. 25 I comma n. 6 I. fall., attesa la sua chiarezza nello stabilire
che l’attestazione non può essere data in via generale ed astratta, ma in relazione
allo specifico giudizio nel quale il curatore dovrà costituirsi, quale rappresentante
della massa, in veste di attore o di convenuto. Ciò comporta la previa, doverosa
delibazione dell’opportunità della costituzione, posto che in caso contrario -ovvero
limitandosi ad attestare che la procedura è priva di fondi e, dunque, a prendere atto
dell’iniziativa giudiziaria che il fallimento sta per assumere – il giudice delegato
finirebbe col venir meno ai suoi doveri di vigilanza, di fatto consentendo al curatore di
agire o di resistere in giudizio ancorché privo della necessaria autorizzazione.
Ne consegue che, poiché il prowedimento ex art. 25 cit. non necessita di formule
sacramentali, la mera attestazione del G.D. della mancanza di fondi, che fa seguito
all’istanza con la quale il curatore gli rappresenta che il fallimento non dispone della
liquidità necessaria a sostenere le spese del processo, va interpretata quale
contestuale, implicita autorizzazione alla costituzione in quel processo.
Le considerazioni sin qui svolte sono sufficienti all’accoglimento del ricorso.
Non appare superfluo, tuttavia, rilevare che, anche se per ragioni di diritto diverse
da quelle prospettate nei primi due motivi di censura, il curatore, per promuovere il
procedimento di cui all’art. 147, 4 0 comma, I. fall., non è obbligato a munirsi
dell’autorizzazione del giudice delegato.
Va, in proposito, in primo luogo osservato come, a seguito del notevole
ridimensionamento del ruolo del giudice delegato operato dal d. Igs. di riforma n.
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5/06, la decisione di agire o di resistere in giudizio non può più configurarsi come
frutto di una scelta sostanzialmente a questi spettante, ma deve, al contrario,
ritenersi una scelta del curatore, rispetto alla quale l’autorizzazione del giudice
testimonia l’avvenuto controllo della legittimità (e non anche del merito) dell’iniziativa,
evidentemente non necessario allorché (come nell’ipotesi disciplinata dall’art. 147, 4°

espressamente prevista dalla legge.
Tuttavia, ciò che maggiormente convince della superfluità dell’autorizzazione è che
essa, ai sensi dell’art. 25 n.6) I. fall., è richiesta allorché il curatore debba stare in
giudizio “come attore o convenuto”.
E, ancorché l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non possa più essere
assunta dal giudice d’ufficio, il relativo procedimento non appare riducibile ad un
processo fra parti contrapposte, in cui l’istante assume la veste di attore ed il fallendo
quella di convenuto, vuoi perché il legittimato all’azione non è titolare di un diritto
soggettivo al fallimento del debitore , vuoi perché l’accoglimento della domanda è
idoneo a dar luogo ad un accertamento costitutivo valevole erga omnes.
All’accoglimento del ricorso conseguono la cassazione della sentenza impugnata ed
il rinvio della causa alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, che
regolerà anche le spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Code accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello
di Roma in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.
Roma, 7 marzo 2014.

Il cor1s0 t.

Il Presidente
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comma cit.) detta iniziativa sia doverosa e la legittimazione del curatore sia già