Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12900 del 13/06/2011

Cassazione civile sez. un., 13/06/2011, (ud. 19/04/2011, dep. 13/06/2011), n.12900

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo presidente f.f. –

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente di sezione –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – Consigliere –

Dott. TOFFOLI Saverio – rel. Consigliere –

Dott. DI CERBO Vincenzo – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

S.L., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE PARIGLI

180, presso lo studio dell’avvocato SANINO MARIO, che lo rappresenta

e difende unitamente all’avvocato PITTALIS GUALTIERO, per delega a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

I.S.P.R.A. – ISTITUTO SUPERIORE PER LA PROTEZIONE E RICERCA

AMBIENTALE (già ISTITUTO NAZIONALE PER LA FAUNA SELVATICA),

COMMISSIONE ESAMINATRICE PRESSO L’ISTITUTO PER LA FAUNA SELVATICA, in

persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

G.M., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA MAZZINI

27, presso lo studio dell’avvocato DI GIOIA GIOVANNI, che lo

rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso;

– controricorrenti –

sul ricorso 22228-2010 proposto da:

S.L., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE PARIGLI

180, presso lo studio dell’avvocato SANINO MARIO, che lo rappresenta

e difende unitamente all’avvocato PITTALIS GUALTIERO, per delega a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

I.S.P.R.A. – ISTITUTO SUPERIORE PER LA PROTEZIONE E RICERCA

AMBIENTALE (già ISTITUTO NAZIONALE PER LA FAUNA SELVATICA),

COMMISSIONE ESAMINATRICE PRESSO L’ISTITUTO PER LA FAUNA SELVATICA, in

persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– controricorrenti –

e contro

G.M.;

– intimato –

avverso le decisioni nn. 5629/2009 (ricorso r.g. n. 5698/10;

depositata il 18/09/2009 e n. 1488/2010 (ricorso r.g. n. 22228/10)

depositata il 15/03/2010, entrambe del CONSIGLIO DI STATO;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/04/2011 dal Consigliere Dott. SAVERIO TOFFOLI;

uditi gli avvocati Riccardo ARBIB per delega dell’avvocato Mario

Sanino, Giovanni DI GIOIA;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. IANNELLI

Domenico, che ha concluso per il rigetto del ricorso, A.G.O..

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il dott. S.L. impugnava davanti al TAR Emilia Romagna il risultato del concorso per titoli e colloqui per l’accesso a un posto di primo ricercatore bandito in data 4.6.2007 dall’Istituto nazionale per la fauna selvatica, ora Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale – ISPRA. Egli deduceva varie ragioni di illegittimità, dopo avere ricordato che al concorso avevano partecipato, in qualità di dipendenti di detto ente, lui stesso e il dott. G.M., che la commissione esaminatrice aveva attribuito ai due concorrenti il medesimo punteggio complessivo, e che quindi era stato individuato come vincitore il G. in ragione della sua maggiore anzianità di servizio. Il G. a sua volta con ricorso incidentale lamentava l’esclusione dalla valutazione di alcuni suoi titoli. Successivamente ambedue le parti private proponevano motivi aggiuntivi di impugnazione a seguito dell’annullamento di ufficio dell’atto di approvazione della graduatoria e poi dello stesso bando concorsuale.

Il TAR, in accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti proposti dal S., annullava il verbale della commissione esaminatrice sulle procedure di valutazione e gli atti successivi, disponendo la loro rinnovazione, e annullava altresì gli atti di annullamento d’ufficio del bando di concorso e della graduatoria.

A seguito di appello proposto dal G. con riferimento alla giurisdizione del giudice amministrativo, che contestava, e al merito, il Consiglio di Stato, con decisione (n. 5629/2009 della 6^ Sezione) depositata il 18.9.2009, dichiarava inammissibile il ricorso di primo grado per carenza di giurisdizione, ritenendo la controversia appartenente alla giurisdizione ordinaria a norma del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 e quindi annullava senza rinvio la sentenza di primo grado.

Il S. proponeva ricorso per cassazione. L’ISPRA e il G. resistevano con distinti controricorsi. Il S. con memoria segnalava l’ulteriore sviluppo processuale di cui infra.

Successivamente il S. proponeva ricorso per cassazione anche contro la ulteriore decisione del Consiglio di Stato (n. 1488/2010 della 6^ Sezione) depositata il 15.3.2010, con cui tale giudice, provvedendo contro l’appello proposto dall’ISPRA contro la medesima suindicata sentenza del TAR Emilia Romagna, dato atto della sua precedente pronuncia, ribadiva la statuizione sulla carenza di giurisdizione e nuovamente annullava senza rinvio la sentenza impugnata. Anche a tale ricorso l’ISPRA resiste con controricorso.

Il S. ha depositato un’ulteriore memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

I due ricorsi devono essere riuniti stante la loro evidente connessione.

Ambedue i ricorsi denunciano violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, del D.P.R. n. 171 del 1991, all. 1, tabella 1, art. 13, commi 1 e 3, dell’art. 64 del c.c.n.l. per gli anni 1998-2001 e dell’art. 15 del c.c.n.l. per gli anni 2002-2005;

Con riferimento ai principi enunciati dalla giurisprudenza sui limiti in cui è configurabile la giurisdizione del giudice ordinario, anzichè quella amministrativa, per le controversie in tema di concorsi per l’accesso a posizioni relative al lavoro subordinato alle dipendenze della pubblica amministrazione, si sostiene che il concorso in questione appartiene al novero di quelli comportanti, anche se aperti solo ai dipendenti già in servizio, il passaggio ad un’area o categoria di inquadramento superiore e cioè una vera e propria progressione verticale, con conseguente novazione oggettiva del rapporto di lavoro e attribuzione delle controversie alla giurisdizione amministrativa.

I ricorsi sono fondati.

Per quanto riguarda la giurisdizione per le controversie in materia di procedure selettive concorsuali per la copertura di posizioni lavorative nell’ambito del c.d. pubblico impiego privatizzato, queste Sezioni unite, come è noto, hanno ritenuto che debba essere investita la giurisdizione amministrativa anche quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio ad aree funzionali o a categorie più elevate, spettando al giudice del merito anche l’eventuale verifica di legittimità delle norme che escludono l’apertura della selezione all’esterno (cfr, Cass. S.U. n. 15403 del 2003, 18886 del 2003, 10183 de 2004, 6217 del 2005, 14207 del 2005, 10419 del 2006, 3717 del 2007). Questa Corte, infatti, ha preso atto dei principi enunciati in materia dalla Corte costituzionale (che in varie sentenze ha confermato, con riferimento al lavoro pubblico privatizzato il principio, che, in un sistema dell’impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione che non prevede più carriere o le prevede entro ristretti limiti, il passaggio ad una fascia funzionale superiore costituisce accesso ad un nuovo posto di lavoro, e che la relativa selezione, per tale ragione, deve rimanere aperta all’esterno per quote significative ed essere soggetta alla regola del pubblico concorso, coerentemente con la prospettiva imposta dall’art. 97 Cost.) e ne ha tratto la conseguenza dell’applicabilità anche nel caso di procedure concorsuali riservate agli interni della regola, di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, (già D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 68 e successive modificazioni), dell’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

La richiamata sentenza n. 15403 del 2003 e analogamente le successive pronunce sulla stessa tematica hanno individuato, con riferimento al sistema di classificazione prevalentemente introdotto dai contratti collettivi nazionali le aree di inquadramento del personale come l’ambito entro il quale è configurabile, pur nella presenza di una pluralità di profili professionali, una omogeneità degli stessi nei loro tratti fondamentali, con diversificazione sotto il profilo quantitativo piuttosto che qualitativo, tale da non comportare la novazione del rapporto nei casi di passaggi, anche mediante procedimenti selettivi interni e di rilevanza non meramente economica, da un profilo professionale ad un altro.

Dall’esposto riepilogo della giurisprudenza di queste Sezioni unite in materia, risulta evidente che il rilievo attribuito alla circostanza che la progressione nell’inquadramento avvenga all’interno di una stessa area o invece tra aree diverse si riferisce ai sistemi di classificazione del personale di quei comparti della pubblica amministrazione per i quali la contrattazione collettiva nazionale individua nelle aree la ripartizione di base dell’inquadramento del personale a seconda dell’importanza delle mansioni e delle relative responsabilità, quali i comparti dei ministeri e degli enti pubblici non economici. Quando le diverse mansioni e funzioni sono ripartite verticalmente, in base alla loro importanza, nell’ambito di raggruppamenti per cui sia utilizzata una diversa terminologia, come per esempio le categorie, le selezioni per il passaggio da una categoria ad una altra superiore sono equiparabili, ai fini della giurisdizione, ai concorsi esterni (salvo il caso di passaggi tra livelli interni alle categorie e tali da comportare, giusta l’analisi della disciplina contrattuale, solo miglioramenti retributivi o incrementi di professionalità minori rispetto alle progressione1 di carriera fondamentali).

Questa Corte ha fatto applicazioni dei criteri sopra delineati anche con riferimento a selezioni bandite quando era operante la classificazione in vari livelli dei ricercatori o tecnologi degli enti di ricerca risalente al D.P.R. 17 febbraio 1991, n. 171 di approvazione di accordo collettivo per il triennio 1988-1990 per il personale dipendente delle istituzioni ed enti di ricerca, che nell’allegato 1 relativo ai profili professionali determina in maniera autonoma e differenziata le figure professionali dei tre livelli di inquadramento dei ricercatori (relativi rispettivamente al dirigente di ricerca, al primo ricercatore e al ricercatore), precisa altresì che l’accesso a ciascuno di essi avviene mediante concorso pubblico nazionale e nell’art. 13, comma 3, formula in termini inderogabili la medesima regola, specificando che l’accesso a ciascuno di esso è previsto esclusivamente attraverso il concorso pubblico nazionale, mentre non è ammessa la mobilità da altri profili. E più precisamente, in riferimento a j selezioni indette a norma dell’art. 64 del CCNL 21.2.2002, quadriennio normativo 1998- 2001, relativo al personale de comparto delle istituzioni e degli enti di ricerca e sperimentazione, ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo che la previsione da parte di detto contratto collettivo (anche) di selezioni rivolte al solo personale del singolo ente già con funzioni di ricercatore o tecnologo non incidesse sulla configurabilità di ciascuno dei previsti livelli di ricercatore o tecnologo come una posizione funzionale qualitativamente diversa, l’accesso alla quale integra una modalità di progressione verticale, equivalente al passaggio da un’area di inquadramento inferiore a un’area superiore (Cass., Sez. Un., n. 21558 del 2009 e n. 11084 del 2010, relativamente a selezioni bandite dal Consiglio nazionale delle ricerche, e Cass., Sez. Un., n. 8924 del 2011, riguardo a una selezione indetta, come nella specie, dall’ISPRA).

I controricorrenti eccepiscono che il concorso ora in considerazione è stato bandito nella vigenza del c.c.n.l. 7 aprile 2006 per il quadriennio normativo 2002-2005 e il biennio economico 2002-2003, che contiene disposizioni innovative circa la classificazione del personale addetto alla ricerca (e analogamente per i profili dei tecnologi), affermando all’art. 15, comma 1, che “Il profilo dei ricercatori è caratterizzato da un’omogenea professionalità e quindi da un unico organico, articolato su tre livelli, denominati:

1 – Dirigente di ricerca;

2 – Primo ricercatore;

3-Ricercatore”;

precisando al comma 3 che “il numero complessivo dei posti riferibili gli organici predetti è determinato da ciascun Ente in sede di approvazione del bilancio di previsione nel rispetto dei vincoli di legge” (cioè che le previsioni di organico devono riferirsi alla categoria dei ricercatori nel suo complesso); prevedendo, con i commi 5 e 6, che l’accesso al 2^ e al 3^ livello avvenga anche attraverso procedure selettive finalizzate ad accertare il merito scientifico, attivate con cadenza biennale all’interno del profilo immediatamente inferiore.

Ritiene la Corte che la nuova disciplina sui profili professionali e le progressioni di inquadramento dei ricercatori e tecnologi di cui al contratto collettivo del 2006 non sia rilevante ai fini della soluzione della questione di giurisdizione in esame, per la ragione che il bando della selezione di cui si discute, benchè emanato dopo l’entrata in vigore del nuovo contratto collettivo, fa evidentemente riferimento agli obblighi posti a carico degli enti dal precedente contatto nazionale del 2002 di bandire, nell’ambito della programmazione triennale e delle risorse specificate dall’art. 64, comma 5, le selezioni necessarie, per ciascun profilo e livello, per ovviare alle situazione di mancata opportunità di sviluppo professionale, con la previsione non solo di determinati termini per lo svolgimento della procedura, ma anche della decorrenza economica e giuridica delle promozioni fin dal 31.12.2001. Infatti detto bando espressamente richiama, anche nell’oggetto (“Indizione bando n. 110, concorso per titoli e colloquio ai sensi dell’art. 64 del CCNL 21/02/2002, per n. 1 Primo ricercatore – 2^ livello”), l’art. 64 del c.c.n.l. del 2002, prevede il possesso alla data del 31.12.2001 dei requisiti necessari e regola la attribuzione dei punteggi in conformità dei criteri specificati nel suddetto contratto e della ivi prevista precisa valorizzazione dell’esperienza professionale.

Anche quanto alla decorrenza degli effetti della promozione vengono rispettate le indicazioni del contratto collettivo del 2002, anche se con un differimento degli effetti economici all’1.11.2002 (per gli effetti giuridici essendo invece confermata la data del 31.12.2001).

Esclusa la rilevanza ai fini in esame del modesto differimento degli effetti economici, risulta inequivocabilmente che l’ente abbia inteso dare attuazione, sia pure tardivamente, alle previsioni del contratto del 2002 e quindi deve farsi riferimento, ai fini della giurisdizione, alla disciplina in materia di inquadramento e accesso alle varie qualifiche all’epoca vigente, poichè viene regolata una progressione nell’ambito del precedente inquadramento. Pertanto, in applicazione dei principi di carattere generale sopra richiamati e in adesione ai criteri a cui si è attenuta la Corte in relazione ad analoghe fattispecie, deve affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo. Consegue la cassazione delle due analoghe impugnate decisioni del Consiglio di Stato, davanti al quale devono essere rimesse le parti. Si affida al medesimo giudice amministrativo la regolazione delle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE riunisce i ricorsi e li accoglie; dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, cassa le decisioni impugnate e rimette le parti davanti al Consiglio di Stato, anche per la regolazione delle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 19 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 13 giugno 2011