Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12856 del 10/06/2011

Cassazione civile sez. II, 10/06/2011, (ud. 01/03/2011, dep. 10/06/2011), n.12856

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ODDO Massimo – Presidente –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

M.G. e F.I., rappresentati e difesi, in

forza di procura speciale a margine del ricorso, dall’Avv.to Marasca

Gabriele e dall’avv.to Prof. Giorgianni Francesco del foro di Roma,

ed elettivamente domiciliati presso lo studio del secondo in Roma,

via Sistina, n. 42;

– ricorrenti –

contro

B.A. e C.A.A., quest’ultimo

quale erede di F.V., rappresentati e difesi dall’Avv.to

Morbiducci Franco del foro di Roma, in virtù di procura speciale

apposta in calce al controricorso, ed elettivamente domiciliati

presso il suo studio (studio Avv.to Marco Claudio Ramazzotti) in

Roma, viale Liegi n. 7;

– controricorrenti –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Ancona n. 262/05

depositata il 7 maggio 2005;

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 1

marzo 2011 dal Consigliere relatore Dott.ssa Milena Falaschi;

uditi gli Avv.ti Francesco Giorgianni, per parte ricorrente, e Franco

Morbiducci, per parte resistente;

udito il Pubblico Ministero, in persona dei Sostituto Procuratore

Generale Dott. SCARDACCIONE Eduardo Vittorio, che ha concluso per il

rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato dinanzi al Pretore di Ancona, sezione distaccata di Jesi, F.V. e B.A. evocavano in giudizio M.G. e F.I. chiedendo la manutenzione del possesso degli immobili confinanti con la proprietà dei resistenti, assumendo che questi ultimi avevano effettuato interventi sul loro fabbricato, creando manufatti che non rispettavano la distanza legale tra costruzioni, dei quali veniva chiesta la demolizione.

Instauratosi il contraddittorio, i resistenti, nel costituirsi, sostenevano la legittimità dei lavori eseguiti, all’esito dell’istruzione della causa, il Pretore adito rigettava la domanda possessoria, rilevando che, come confermato dalla espletata c.t.u., i lavori erano stati eseguiti in conformità ai regolamenti edilizi del Comune di Cupramontana e nel rispetto delle distanze legali prescritte.

In virtù di rituale appello interposto dalla F. e dalla B., con il quale lamentavano la decisione del giudice di prime cure, il Tribunale di Ancona, nella resistenza degli appellati, rigettava l’appello osservando che, anche a voler dubitare delle conclusioni cui era pervenuto il primo giudice, le circostanze dallo stesso evidenziate deponevano per la buona fede e la inesistenza dell’animus turbandi in capo agli appellati, che avevano eseguito i lavori adeguandosi alle disposizioni del comune ed alla concessione edilizia, per cui nessuna molestia colposa o dolosa poteva riscontrarsi a loro carico in sede possessoria e la domanda di tutela possessoria andava rigettata in difetto del richiesto elemento soggettivo da parte degli autori del presunto illecito.

Avverso la decisione proponevano ricorso per cassazione la F. e la B., affidato ad un unico motivo, e la Suprema Corte, con sentenza n. 4980 del 4.12.2003-11.3.2044, cassava l’impugnata sentenza e rinviava, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Ancona, per avere rilevato l’erroneità della tesi – seguita dal Tribunale – dell’insussistenza dell’animus turbandi, prescindendo del tutto l’art. 1170 c.c. dall’elemento psicologico.

Con atto di citazione in riassunzione, notificato il 31.7.2004, la B. e C.A.A., quest’ultimo in qualità di erede di F.V., evocavano avanti al giudice del rinvio i coniugi M. – F., richiamando le vicende dei precedenti gradi processuali e concludendo per la domanda originariamente formulata, oltre alla condanna delle controparti alla rifusione delle spese processuali fin ad allora sostenute, nonchè al rimborso di quanto corrisposto in esecuzione delle precedenti decisioni.

Costituite le controparti, eccepivano preliminarmente l’esistenza di un giudicato interno in quanto il ricorso in cassazione era stato proposto solamente con riguardo all’elemento soggettivo; nel merito, sostenevano l’inesistenza degli atti illeciti trovando, comunque, applicazione nella specie il principio della prevenzione; inoltre, deducevano la carenza di legittimazione attiva delle ricorrenti per non avere mai dimostrato di essere proprietarie delle porzioni di fabbricato adiacenti la proprietà dei coniugi convenuti, la Corte di appello di Ancona, in qualità di giudice del rinvio, pronunciava condanna dei coniugi M. – F. alla demolizione della porzione di fabbricato di loro proprietà eseguita in sopraelevazione ovvero, ove possibile, ad arretrare tale porzione di fabbricato sì da rispettare le distanze, disciplinando anche le spese di lite relativamente a tutte le fasi del giudizio.

A sostegno dell’adottata sentenza, la Corte territoriale accertava l’insussistenza del giudicato interno per avere il Tribunale in sede di gravame verificata la sola mancanza dell’animus turbandi.

Evidenziava, nel merito, che era stata realizzata dagli intimati una sopraelevazione della parete ovest, con apertura, sopra la falda del tetto (rientrante di cm. 20 dal filo della facciata), di due lucernai, con innalzamento totale della facciata stessa ed osservava che sia la normativa dettata dal Piano di fabbricazione sia quella dettata dal Piano Regolatore Generale, non contenevano alcuna previsione che consentisse di costruire sul confine come alternativa all’obbligo di rispettare una determinata distanza dallo stesso, non trovando applicazione nella specie l’art. 873 c.c. Nè poteva escludersi la necessità del rispetto delle distanze avendo riguardo alla natura ed alle dimensioni dell’opera eseguita dai convenuti, trattandosi pacificamente di sopraelevazione. Concludeva nel senso che l’intervento edilizio effettuato dai coniugi M. – F. aveva determinato una violazione delle distanze sia con riguardo al fabbricato di cui era comproprietaria la B., avuto riguardo alla distanza dal confine, sia con riguardo al fabbricato di cui la F. aveva allegato di essere comproprietaria, avuto riguardo alla distanza tra pareti finestrate.

Aggiungeva, quanto alla eccepita carenza di legittimazione attiva delle controparti, sotto il profilo della mancata dimostrazione della loro qualità di proprietarie dei fabbricati,che con riguardo alla natura dell’azione esperita, di manutenzione, pacificamente riconosciuta anche in relazione alla violazione delle distanze legali nelle costruzioni, la B. aveva prodotto l’atto di acquisto e la documentazione catastale da cui emergeva che la stessa era proprietaria del piano secondo dello stabile in aderenza a quello dei convenuti per cui in quanto comproprietaria era legittimata a chiedere la tutela possessoria per le opere de quibus. Quanto alla posizione della F., dalla produzione dei documenti catastali risultava essere proprietaria dell’immobile sito in via (OMISSIS), documentazione sufficiente in assenza di dati probatori contrari.

Avverso l’indicata sentenza della Corte di appello di Ancona hanno proposto ricorso per cassazione i coniugi M. – F., che risulta articolato su cinque motivi, al quale hanno resistito con controricorso la B. ed il C., quest’ultimo in qualità di erede della F..

Entrambe le parti hanno presentato memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo i ricorrenti deducono la violazione e falsa applicazione dell’art. 324 c.p.c., nonchè l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile di ufficio. In particolare, la corte di merito avrebbe disatteso l’eccezione di giudicato interno formulata in sede di giudizio di rinvio per avere il Tribunale di Ancona, con sentenza n. 1320/2000, diversamente da quanto ritenuto dal giudice del rinvio, accertato e dichiarato la insussistenza in fatto ed in diritto delle presunte violazioni lamentate dai controricorrenti e solo utilizzando una argomentazione accessoria ed integrativa, ha rafforzato il suo convincimento deducendo che le circostanze deponevano a favore della buona fede dei ricorrenti. Di converso l’impugnazione avrebbe riguardato soltanto il capo della sentenza del Tribunale concernente la rilevanza dell’animus turbandi, con conseguente passaggio in giudicato di tali capi della sentenza.

Occorre preliminarmente osservare che effettivamente, a differenza del giudicato formatosi in altro giudizio (cosiddetto giudicato esterno), che è rilevabile, su eccezione di parte, solo dal giudice del merito (il cui accertamento, positivo o negativo, è sindacabile in sede di legittimità in caso di violazione dell’art. 2909 c.c. ovvero di vizio di motivazione), il giudicato formatosi nello stesso processo (cosiddetto giudicato interno), ai sensi dell’art. 329 c.p.c. è rilevabile anche d’ufficio, e pure da parte della Corte di cassazione, la quale, a tal fine, ha i potere – dovere di esaminare gli atti per stabilire direttamente se ne sussistano i presupposti di fatto (v. Cass., Sez. 3^, 21 maggio 1996 n. 4676). Ciò precisato, dal tenore della invocata sentenza del Tribunale di Ancona emerge che il rigetto dell’appello è stato argomentato considerando che “come legittimamente deducono le appellanti prospettando anche errori di calcolo ovvero errori di individuazione del P.R.G. applicabile”, le circostanze deponevano in ogni caso per la mancanza dell’animus turbandi. Dunque nessun accertamento sul fatto risulta essere stato posto a base della decisione dai giudice del gravame, che anzi ha concluso nel senso che “prescindendo dall’accertamento definitivo della esattezza o meno delle distanze legali fra le costruzioni, doveva escludersi la tutela possessoria richiesta.

Inoltre in sede del primo giudizio di legittimità, questa Corte nell’affermare il principio secondo cui l’azione di manutenzione prescinde dalla colpa dell’autore della molestia (il quale ne risponde per il solo fatto di avere turbato il possesso), ha disposto il rinvio alla Corte di appello di Ancona affinchè decidesse la controversia tenendo conto dei rilievi formulati. Orbene costituisce principio consolidato della Suprema Corte che l’efficacia preclusiva della sentenza che cassa con rinvio la decisione impugnata riguarda non soltanto le questioni dedotte nel giudizio di legittimità, ma copre anche quelle che in tale giudizio potevano essere prospettate dalle parti o rilevate d’ufficio quale presupposto necessario della sentenza. Con la conseguenza che ove fosse stato ravvisato un giudicato interno il collegio lo avrebbe rilevato nei determinare i limiti e l’oggetto del giudizio di rinvio solo organo giurisdizionale a poterli definire, per cui non possono essere sindacati o elusi dal giudice di rinvio neppure se fossero eventualmente erronei (v. Cass., Sez. 3^, 28 giugno 1997, n. 5800). Il motivo è, dunque, infondato.

Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione delle norme in punto di giurisdizione ex art. 360 c.p.c., n. 1, nonchè l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, per essersi la corte di merito sostituita all’autorità amministrativa ed al giudice speciale cui spetta il sindacato sull’attività dell’amministrazione medesima, in quanto l’intervento edilizio controverso risulta regolarmente autorizzato con il rilascio di concessione edilizia dal Comune di Cupramontana.

Con la stessa censura il ricorrente lamenta il vizio di motivazione in ordine alla ordinata demolizione, evidenziandosi all’uopo che la costruzione era stata effettuata nel rispetto della concessione edilizia ottenuta e che da ciò poteva evincersi che il Comune aveva escluso che il mancato rispetto delle distanze ledesse, nel caso concreto, interessi pubblici generali.

Premesso che l’avvenuto rilascio di concessione edilizia non vale, senza dubbio, ad alcuno a consentire la violazione di interessi pubblici generali, valutati una volta per tutte con l’adozione del piano regolatore e dei regolamenti locali, per cui non è ipotizzabile una deroga ai principi già stabiliti, in forza di una concessione in ipotesi atta ad una sostanziale disapplicazione degli strumenti edilizi generali (v. Cass. Sez. 2^ 23 aprile 2010 n. 9751), ciò che nella specie risulta denunciato è un vizio di giurisdizione che non può essere sollevato per la prima volta in sede di legittimità.

Infatti l’interpretazione dell’art. 37 c.p.c. secondo cui il difetto di giurisdizione “è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo”, deve tenere conto dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo (“asse portante della nuova lettura della norma”), della progressiva forte assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza e dell’affievolirsi dell’idea di giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale, essendo essa un servizio reso alla collettività con effettività e tempestività, per la realizzazione del diritto della parte ad avere una valida decisione nel merito in tempi ragionevoli. All’esito della nuova interpretazione della predetta disposizione, volta a delinearne l’ambito applicativo in senso restrittivo e residuale, ne consegue che il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti anche dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 38 c.p.c., fino a quando la causa non sia sta decisa nel merito in primo grado ovvero può essere rilevato anche d’ufficio dal giudice fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito.

Successivamente a tale momento l’eccezione di carenza di giurisdizione può essere dedotta solo se ha formato oggetto di specifico motivo di appello, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità. Più specificamente, il giudicato implicito sulla giurisdizione può formarsi tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito, con esclusione per le sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano l’affermazione della giurisdizione, come nel caso in cui l’unico tema dibattuto sia stato quello relativo all’ammissibilità della domanda o quando dalla motivazione della sentenza risulti che l’evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione (ad es., per manifesta infondatezza della pretesa) ed abbia indotto il giudice a decidere il merito “per saltum”, non rispettando la progressione logica stabilita dal legislatore per la trattazione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito (v. Cass. S.U. 9 ottobre 2008 n. 24883).

Ne consegue che nella specie va dichiarata inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata per la prima volta in sede del secondo giudizio di legittimità dai ricorrenti che, soccombenti nel merito, non hanno mai nei precedenti gradi formulato alcuna eccezione sulla giurisdizione, così ponendo in essere un comportamento incompatibile con la volontà di eccepire il difetto di giurisdizione e prestando acquiescenza al capo implicito sulla giurisdizione della sentenza di primo grado, ai sensi dell’art. 329 c.p.c., comma 2.

Con il terzo motivo i ricorrenti deducono la violazione e falsa applicazione delle norme edilizie applicabili alla fattispecie e dei criteri inerenti la loro successione nel tempo, nonchè l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia. In particolare, la corte di merito avrebbe omesso di considerare che le norme di attuazione del P.R.G. del Comune di Cupramontana, entrate in vigore successivamente all’intervento edilizio in contesa, erano più favorevoli agli odierni ricorrenti, permettendo “senza ombra di dubbio l’interevento edilizio effettuato”. I ricorrenti poi proseguono richiamando l’art. 24, in tema di altezza di un fabbricato, e l’art. 27, disciplinante le coperture, delle medesime norme di attuazione, concludendo per l’applicabilità appieno del principio di prevenzione previsto dall’art. 873 c.c..

La censura per un verso è generica e comunque non spiega la misura della conformità della costruzione alle norme invocate, per altro verso è infondata.

Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis;

Cass. 30 agosto 2007 n. 18272; Cass. 11 giugno 2008 n. 15527; Cass. 5 ottobre 2009 n. 21059; Cass. 3 gennaio 2011 n. 74), costituisce nuova costruzione qualsiasi modifica della volumetria del fabbricato, derivante sia dall’aumento della sagoma di ingombro sia da qualsiasi sopraelevazione, ancorchè di dimensioni ridotte. In entrambi i casi, la normativa da rispettare ai fini delle distanze è quella vigente al momento della modifica suddetta, anche se sopravvenuta rispetto alla costruzione originaria, nè rileva la prevenzione, essendo ugualmente obbligati al rispetto della nuova distanza sia il preveniente sia il prevenuto. Ed infatti, una volta che due costruzioni siano state edificate ed ultimate su fondi finitimi, cessa di operare la prevenzione esercitata dal primo costruttore di esse e si modifica l’assetto dei proprietari frontisti, nel senso che ciascuno di essi potrà edificare in regime di libertà secondo il principio della prevenzione, che non può essere ricondotto al criterio adottato al tempo della costruzione originaria, ma va applicato in base alla priorità del tempo della costruzione in sopraelevazione. Ne consegue che, rispetto alla sopraelevazione, la prevenzione va applicata in modo autonomo rispetto alla costruzione originaria, secondo la disciplina vigente al momento in cui la sopraelevazione viene effettuata.

La sentenza impugnata è conforme ai suddetti principi. Il giudice d’appello, infatti, correttamente ha considerato la sopraelevazione come nuova costruzione ed ha applicato le disposizioni in materia di proprietari frontisti. L’ordine di demolizione è perciò legittimo, non potendo essere disposto l’avanzamento della nuova fabbrica – peraltro neppure espressamente richiesto – ma dovendosi invece osservare la distanza di 5 metri dal confine imposta per le nuove costruzioni dalle disposizioni urbanistiche.

In conclusione, le censure contenute nel predetto motivo devono ritenersi infondate con riferimento alla denuncia di mancata violazione delle distanze (per le costruzioni dal confine) stabilite dalle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale (ai sensi della L. n. 1150 del 1942, art. 11 e 13), trattandosi di disposizioni immediatamente precettive; vanno, inoltre, dichiarate inammissibili le prospettazioni con e quali, attraverso l’indicazione delle disposizioni invocate, i ricorrenti tendono ad introdurre nuovi accertamenti in fatto, non consentiti in sede di legittimità.

Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione delle norme edilizie che regolano la fattispecie, nonchè l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in quanto la corte di merito non avrebbe tenuto conto del fatto che riguardando l’intervento edilizio la copertura del fabbricato, non poteva esserne ordinata la rimessione in pristino, comportando l’attuazione del provvedimento la violazione della legge antisismica.

Orbene, a prescindere da ogni altra considerazione, si tratta di censura che risulta proposta per la prima volta in sede di legittimità, non essendo stato specificato in ricorso nè l’atto con il quale è stata sollevata nei gradi precedenti nè i termini in cui sarebbe stata prospettata, per cui afferendo la denunzia al vizio di motivazione, questa Corte non è facultizzata all’esame degli atti processuali.

Anche tale mezzo deve essere pertanto respinto.

Con il quinto ed ultimo motivo i ricorrenti deducono la violazione o falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., nonchè l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione per avere la corte di merito omesso di verificare se all’epoca dell’inizio del presente giudizio il fabbricato della F., situato di fronte al loro, fosse regolarmente autorizzato dal Comune di Cupramontana. Aggiungono, inoltre, che il giudice del gravame avrebbe omesso di accertare la legittimazione della B., che al più sarebbe un compossessore di alcune parti comuni del fabbricato, e non sarebbe stato integrato il contraddittorio nei confronti di D. R., comproprietario dello stabile confinante e possessore del sottotetto adiacente a quello dei ricorrenti.

L’eccezione circa la regolarità del fabbricato della F. e la questione del possesso, per quanto non già ampiamente chiarito nella sentenza gravata dal ricorso (v. pagg. 11 e 12 circa la eccezione di carenza di legittimazione attiva della F. e della B.), nei termini sopra esposti sono state dedotte per la prima volta con il presente ricorso, per cui sono totalmente inammissibili trattandosi di questioni nuove, introdotte per la prima volta in sede di legittimità, come emerge dalla stessa prospettazione degli interessati.

Si tratta in entrambi i casi di censure che attengono al merito, risolvendosi in una contestazione sulla regolarità del fabbricato altrui ovvero sulla titolarità del diritto fatto valere dal possessore, posto che la tesi svolta dai ricorrenti si traduce, in buona sostanza nella negazione della altrui pretesa.

Le prospettate questioni non possono, dunque, trovare ingresso nel giudizio di legittimità, giacchè i motivi del ricorso per cassazione dovendo investire, a pena di inammissibilità, statuizioni che abbiano già formato oggetto del giudizio di merito e che siano già comprese nel thema decidendum del giudizio di secondo grado quale fissato dalle impugnazioni e dalle richieste delle parti. In altri termini, non è consentita, a parte le questioni rilevabili di ufficio, la prospettazione di questioni che modifichino la precedente impostazione difensiva ponendo a fondamento delle domande od eccezioni titoli diversi da quelli fatti valere nella fase di merito o questioni di diritto fondate su elementi di fatto nuovi o diversi da quelli dedotti in detta fase (e pluribus, Cass. 22 ottobre 2002 n. 14905; Cass. 16 settembre 2002 n. 13470; Cass. 21 giugno 2002 n. 9097). In conclusione il ricorso va rigettato alla stregua delle precedenti considerazioni. Al rigetto del ricorso consegue, come per legge, la condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido alla rifusione delle spese del giudizio di Cassazione, che liquida in complessivi Euro 2.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2A Sezione Civile, il 1 marzo 2011.

Depositato in Cancelleria il 10 giugno 2011

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