Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12825 del 13/05/2021

Cassazione civile sez. trib., 13/05/2021, (ud. 25/11/2020, dep. 13/05/2021), n.12825

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente –

Dott. MANZON Enrico – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. PUTATURO DONATI VISCITO DI NOCERA M.G. – rel. Consigliere –

Dott. CASTORINA Rosaria M. – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

Sul ricorso iscritto al numero 17311 del ruolo generale dell’anno

2014, proposto da:

Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore,

domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura

Generale dello Stato che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

Il Pomodorino s.r.l., in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta a

margine del controricorso, dall’avv.to Costanza Acciai,

elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore in Roma,

Via Nicola Ricciotti n. 11;

– controricorrente –

per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria

regionale del Lazio, n. 73/10/13, depositata in data 16 maggio 2013,

non notificata.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

25 novembre 2020 dal Relatore Cons. Maria Giulia Putaturo Donati

Viscido di Nocera.

 

Fatto

RILEVATO

che:

– con sentenza n. 73/10/13, depositata in data 16 maggio 2013, non notificata, la Commissione tributaria regionale del Lazio, dichiarava inammissibile l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate nei confronti di Il Pomodorino s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., avverso la sentenza n. 8/46/2010, della Commissione tributaria provinciale di Roma che aveva accolto il ricorso proposto dalla suddetta società avverso il provvedimento di diniego di definizione di ritardati o omessi versamenti (Prot. n. 25319) di cui alla L. n. 289 del 2002, art. 9bis;

– la CTR, in punto di diritto, per quanto di interesse, ha osservato che: 1) l’appello era inammissibile essendo fondate le doglianze della costituitasi società contribuente in ordine alla inesistenza della notifica dell’atto di gravame; 2) aveva errato l’Ufficio a ricorrere alla notificazione di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 17, comma 3, laddove agli atti vi era una regolare elezione di domicilio presso lo studio dei due domiciliatari mentre la dichiarazione del portiere del domicilio eletto circa il trasferimento di uno dei due domiciliatari avrebbe consentito – ed imposto – la notificazione all’altro domiciliatario;

3) trattandosi di inesistenza e non già di nullità della notifica, il processo notificatorio non poteva ritenersi sanato per il raggiungimento dello scopo;

– avverso la sentenza della CTR, l’Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione affidato a un motivo cui ha resistito, con controricorso, la società contribuente;

– la controricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 380bis.1 c.p.c.;

– il ricorso è stato fissato in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 375 c.p.c., comma 2, e dell’art. 380-bis.1 c.p.c., introdotti dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197.

Diritto

CONSIDERATO

che:

– con l’unico motivo di ricorso, l’Agenzia denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, la “Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 17 e degli artt. 160 e 156 c.p.c., o atteso che la Commissione avrebbe errato nel ritenere invalida la notifica dell’appello effettuata dall’Ufficio mediante spedizione alla Segreteria della Commissione Tributaria ai sensi del citato art. 17, comma 3, essendo stata indirizzata ad uno dei due domiciliatari costituiti in primo grado presso lo studio comune e avendo il portiere dello stabile dichiarato al messo notificatore l’avvenuto trasferimento della residenza del domiciliatario indicato nell’appello (omettendo di precisare che lo studio – di entrambi i procuratori – era invece ancora ivi ubicato); ulteriore errore avrebbero commesso i giudici nel considerare detta notifica inesistente giacchè, ad avviso della ricorrente, il processo notificatorio doveva ritenersi in qualche modo sanato dal raggiungimento dello scopo, essendosi costituita in giudizio la società contribuente, difendendosi anche nel merito;

– priva di pregio è l’eccezione di inammissibilità del motivo di ricorso, ai sensi dell’art. 366 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 6, palesandosi quest’ultimo autosufficiente in quanto sviluppa una sintesi chiara dell’intera vicenda processuale e mette in luce le ragioni a sostegno dello stesso, con espressa menzione degli atti processuali su cui si fonda;

– il motivo è fondato nei sensi di cui in motivazione;

– in punto di fatto, dalla sentenza impugnata si evince che la notifica dell’atto di appello nei confronti della società era stata tentata nel domicilio eletto presso lo studio dei due domiciliatari nominati in primo grado ma che dalla dichiarazione del portiere del domicilio eletto era risultato trasferito uno dei domiciliatari; da qui l’asserita “inesistenza” della notifica in quanto non effettuata nello stesso studio presso l’altro domiciliatario ma bensì ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 17, comma 3, presso la segreteria della commissione, con ritenuta insanabilità della stessa per raggiungimento dello scopo a mezzo della costituzione in giudizio della società contribuente; va aggiunto che, dagli atti processuali (ricorso e controricorso), risultano circostanze incontestate che, nello stabile dello studio dei due domiciliatari nominati in primo grado, avesse anche la residenza il domiciliatario cui era stato indirizzato l’atto di gravame e che dalla dichiarazione del portiere dello stabile al messo notificatore emergesse l’avvenuto trasferimento della “residenza” del procuratore domiciliatario cui era stato indirizzato l’atto di appello;

– occorre, in premessa, ricordare che la elezione di domicilio, della parte, presso il difensore costituito, non deve intendersi riferita al “luogo” ma alla “persona” (così argomentando a contrario dall’art. 141 c.p.c.), prevalendo l'”elemento personale” su quello “reale-spaziale”, essendo effettuata la elezione di domicilio “presso la persona del difensore” in qualunque luogo essa si trovi, con la conseguenza che la indicazione dello studio non assolve alla funzione di elemento costitutivo della elezione di domicilio, ma solo alla esigenza pratica di individuare il luogo in cui il domiciliatario è reperibile: venendosi, dunque, a distinguere tra elezione “volontaria” di domicilio “presso una persona od un ufficio” ex art. 141 c.p.c., in cui prevale l’elemento topografico, ed indicazione di domicilio presso il “procuratore costituito”, fondata sugli artt. 84 e 170 c.p.c., interpretati alla luce dell’art. 330 c.p.c., in cui prevale l’elemento personale. Da ciò consegue che: 1) il procuratore-domiciliatario, trasferendo il proprio studio, non modifica la originaria elezione di domicilio; 2) pertanto, non è tenuto a comunicarla all’Ufficio e neppure alle altre parti costituite in quanto: 2a) solo la parte che ha “autonomamente” eletto domicilio ex art. 141 c.p.c., è tenuta a comunicare le variazioni, e non anche invece il procuratore-domiciliatario; 2b) non determinandosi “variazione di elezione di domicilio”, la ricerca della individuazione del luogo ove è l’attuale studio professionale del procuratore costituito, ricade sulla parte che effettua la notifica, in quanto onere non eccessivamente disagevole, potendo essere accertato il nuovo indirizzo tramite informazioni acquisite dall’Albo professionale. La distinzione tra le due tipologie della elezione volontaria di domicilio e della indicazione di domicilio presso il difensore, effettuate ai fini processuali, rinviene il proprio discrimine nel potere rappresentativo conferito dalla parte al proprio difensore – presso il quale elegge domicilio – mediante il rilascio della “procura ad litem”, e trova il proprio referente normativo nell’art. 82 c.p.c., comma 3, art. 83 c.p.c., comma 1, art. 84 c.p.c., comma 1, art. 170 c.p.c., comma 1, e art. 330 c.p.c., comma 1, seconda parte; anche nel processo tributario è dato distinguere una elezione di domicilio “autonoma” (ove prevale l’elemento topografico) compiuta volontariamente dal contribuente, che rimane pertanto onerato della comunicazione di eventuali successive variazioni del domicilio eletto (D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 17, comma 1), dalla “mera indicazione” come domiciliatario del difensore incaricato della assistenza tecnica (ove prevale invece l’elemento personale), in relazione alla quale non assumono rilevanza eventuali successivi trasferimenti dello studio professionale del domiciliatario: da un lato, non essendo tenuto il “domiciliatario” a comunicare le variazioni dell’indirizzo dello studio professionale (in assenza di specifica prescrizione normativa); dall’altro, essendo invece onerata la parte che deve effettuare la notifica della previa verifica (mediante le opportune ricerche presso gli albi elenchi o ruoli professionali: D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 12), del luogo in cui può essere utilmente eseguita la consegna dell’atto al domiciliatario – anche tale onere non è espressamente previsto, ma deve ritenersi tuttavia immanente alle norme che disciplinano il procedimento notificatorio e va ricondotto alle attività preliminari di ricerca nelle quali si sostanzia la ordinaria diligenza richiesta al notificante, tenuto conto altresì che tale attività preliminare non si traduce in un onere particolarmente gravoso e non comporta eccessive difficoltà – (Cass., Sez. 5, Sentenza 22/4/2015, n. 8154);

– invero, in base alla costante giurisprudenza di questa Corte secondo cui: “Nel processo tributario, le variazioni del domicilio eletto o della residenza o della sede, a norma del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 17, comma 1, sono efficaci nei confronti delle controparti costituite dal decimo giorno successivo a quello in cui sia stata loro notificata la denuncia di variazione. Tale onere di notificazione è previsto per il domicilio autonomamente eletto dalla parte, mentre l’elezione del domicilio dalla medesima parte operata presso lo studio del procuratore ha la mera funzione di indicare la sede dello studio del procuratore medesimo. In tale caso il difensore domiciliatario non ha l’onere di comunicare il cambiamento di indirizzo del proprio studio ed è onere del notificante di effettuare apposite ricerche per individuare il nuovo luogo di notificazione, ove quello a sua conoscenza sia stato mutato, dovendo la notificazione essere effettuata al domicilio reale del procuratore (quale risulta dall’albo, ovvero dagli atti processuali) anche se non vi sia stata rituale comunicazione del trasferimento alla controparte, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 17, comma 3” (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 26313 del 02/12/2005; Cass. Sez. 5, 8/10/2015, n. 20209);

– nella fattispecie in esame – da quanto è dato evincere dagli atti – la contribuente aveva incaricato della propria difesa tecnica due avvocati, che collaboravano nello stesso studio legale, eleggendo il domicilio, sin dal primo grado, ai fini della notifica degli atti del processo, presso il loro studio professionale, con la conseguenza che trovava applicazione la disposizione dell’art. 330 c.p.c., comma 1, seconda parte, che autorizza la notifica della impugnazione anche al “procuratore costituito” – cui deve essere equiparato il difensore domiciliatario incaricato della assistenza tecnica nel processo tributario; premesso che il difensore domiciliatario non ha l’onere di comunicare l’eventuale cambiamento di indirizzo del proprio studio, essendo invece tenuta la Amministrazione finanziaria ad esperire le relative ricerche prima di eseguire la notifica dell’atto di appello, nella specie, costituisce circostanza incontestata che il “trasferimento del domiciliatario” (cui era stato indirizzato l’atto di appello) dichiarato dal portiere al messo notificatore si riferisse alla “residenza personale” dello stesso e non già alla sede dello studio, rimasta immutata per entrambi i domiciliatari; ne consegue che la notificazione dell’atto di appello in segreteria ex art. 17, comma 3, cit, non è conforme alla legge, non ravvisandosi il presupposto della “assoluta incertezza del domicilio”, dovendo la stessa essere effettuata (o tutt’al più rinnovata) presso il medesimo studio professionale (dei due domiciliatari) la cui sede era rimasta immutata;

– se quanto sopra esposto induce questa Corte a ritenere invalida la notifica dell’appello espletata, nella specie, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 17, comma 3, altra questione è se a tale vizio della notifica (presso la segreteria della commissione) si attribuisca un effetto invalidante – suscettibile di sanatoria per raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c. – oppure debba, invece, riconoscersi un effetto radicalmente inemendabile, tale da rendere del tutto inesistente l’atto di notifica, tenuto conto che la “ratio legis” sottesa alla assoluta improduttività di effetti giuridici determinati dalla “inesistenza” dell’atto notificatorio, si fonda sulla regola di esperienza (id quod plerumque accidit) secondo cui la “totale difformità” del procedimento in concreto seguito, rispetto allo schema legale, induce a ritenere che l’atto notificando non sia pervenuto a conoscenza del destinatario;

– questa Corte, a sezione unite, ha affermato il seguente principio di diritto: “L’inesistenza della notificazione del ricorso per cassazione è configurabile, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità. Tali elementi consistono: a) nell’attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi, “ex lege”, eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa” (Sez. U, Sentenza n. 14916 del 20/07/2016);

– nella specie, il processo notificatorio dell’atto di appello – effettuato ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 17, comma 3 (presso la segreteria della commissione) dopo il tentativo espletato presso lo studio professionale del procuratore domiciliatario – benchè viziato non è privo dei sopra precisati elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione; in particolare- premesso che nella specie, la notifica dell’atto di appello era stata previamente “tentata”, a mezzo soggetto qualificato, correttamente presso lo studio professionale del procuratore domiciliatario – la successiva “notifica presso la segreteria della Commissione” espletata ai sensi del citato art. 17, comma 3, involge, comunque, una ipotesi di “consegna” – in senso lato – da intendersi ex lege eseguita; da qui la sanabilità della stessa a mezzo costituzione in giudizio della società contribuente per raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c.;

– in conclusione il ricorso va accolto nei sensi di cui in motivazione, con della sentenza impugnata e rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità alla Commissione tributaria regionale del Lazio, in diversa composizione.

PQM

la Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale del Lazio, in diversa composizione, anche per il governo delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 25 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 13 maggio 2021

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