Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12796 del 22/05/2017


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Cassazione civile, sez. un., 22/05/2017, (ud. 21/02/2017, dep.22/05/2017),  n. 12796

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. DIDONE Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sez. –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere –

Dott. CRISTIANO Magda – rel. Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 21351/2015 proposto da:

SABA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO MESSICO 7, presso lo studio

dell’avvocato FEDERICO TEDESCHINI, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato DANIELE GRANARA;

– ricorrente –

contro

ITALIAN VENDING GROUP S.R.L., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. FERRARI 11,

presso lo studio dell’avvocato ALDO PORTAVIA, rappresentata e difesa

dagli avvocati GIOVANNI BONANNI e MAURIZIO DANERI;

AZIENDA REGIONALE PER IL DIRITTO ALLO STUDIO UNIVERSITARIO – D.S.U.

TOSCANA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, PIAZZA BARBERINI 12, presso lo studio

dell’avvocato MARCELLO CECCHETTI, rappresentata e difesa dagli

avvocati LUCIA BORA e LUCIANA CASO;

– controricorrenti –

e contro

REGIONE TOSCANA;

– intimata –

avverso la sentenza del CONSIGLIO DI STATO depositata in data

16/07/2015.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/02/2017 dal Consigliere D.ssa MAGDA CRISTIANO;

uditi gli Avvocati Federico Sorrentino per delega dell’avvocato

Daniele Granara e Giovanni Bonanni in proprio e per delega

dell’avvocato Lucia Bora;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. BASILE Tommaso, che ha concluso per

l’inammissibilità, in subordine rigetto, del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto da SABA s.r.l. contro la sentenza del TAR della Toscana che aveva, a sua volta, respinto il ricorso col quale la società aveva chiesto l’annullamento della procedura di gara, cui aveva partecipato, indetta da DSU Toscana – Azienda Regionale per il Diritto allo Studio Universitario, per l’affidamento in concessione del servizio di somministrazione di bevande e snack a mezzo di distributori automatici da installare presso le sue sedi, conclusasi con l’aggiudicazione del servizio ad IVG – Italian Vending Group s.r.l. (di seguito IVG).

Il giudice amministrativo ha premesso che la controversia si riferiva ad una fattispecie contrattuale mista, in quanto implicante sia una concessione d’uso di spazio pubblico (presso le sedi DSU), sia una concessione di servizi affidati a terzi, diversi da quelli istituzionali dell’ente e riconducibili ad utilità accessorie che – pur nell’osservanza delle regole procedurali pubblicistiche circa la formazione della volontà negoziale e l’individuazione del contraente – non richiedeva il ricorso a forme contrattuali tipiche disciplinate dalla legge, ma poteva essere modulata in termini particolari, benchè con il minor discostamento possibile rispetto ad analoghe fattispecie tipizzate.

Ha quindi ritenuto generiche e infondate le numerose censure riproposte da SABA nel grado, concernenti sia l’illegittimità del bando e della procedura, sia la mancanza in capo ad IVG dei requisiti tecnici e professionali richiesti per l’aggiudicazione.

La sentenza, pubblicata il 16.7.2015, è stata impugnata da SABA con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., comma 8, affidato ad undici motivi ed illustrato da memoria, cui DSU Toscana ed IVG s.r.l. hanno resistito con separati controricorsi.

La Regione Toscana non ha svolto attività difensiva.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1) I primi due motivi del ricorso investono il capo della sentenza impugnata con il quale il Consiglio di Stato ha accertato che IVG possedeva il requisito, richiesto dal bando per poter partecipare alla gara, consistente nell’aver prestato almeno due servizi di installazione e gestione di un minimo di 30 distributori presso pubbliche amministrazioni negli anni 2011/2013.

I motivi lamentano che il giudice d’appello abbia ritenuto che, ancorchè il contratto scritto prodotto da IVG prevedesse l’installazione e la gestione, nel quadriennio 2010/2014, di soli 21 distributori presso gli uffici della questura di Firenze, il possesso del requisito di capacità tecnica ed organizzativa risultasse dimostrato da una nota del Questore, nella quale si precisava che i distributori installati dalla società erano stati in realtà 33; in particolare, si rimprovera al Consiglio di Stato: 1) di non aver pronunciato sulla questione, puntualmente dedotta in appello, concernente la necessità che il requisito fosse comprovato da un unico e formale contratto e non da una mera circostanza di fatto; 2) in alternativa, di aver dato per scontata una modifica contrattuale di estensione del servizio, escludendo che fosse suo compito valutare se l’incremento di un quinto delle prestazioni previste fosse consentito senza l’indizione di una nuova gara; 3) di aver fondato la decisione su documenti tardivamente prodotti nel giudizio di primo grado; 4) di aver affermato che l’installazione dei distributori non potesse prescindere dalla loro gestione da parte della società che ne era proprietaria e fornitrice.

2) Il terzo mezzo lamenta l’omessa o contraddittoria motivazione della sentenza impugnata in ordine alla statuizione di rigetto dei motivi d’appello con i quali l’annullamento del bando era stato richiesto, in via principale, in ragione della non riconducibilità del contratto al genus di quelli misti o atipici disciplinati dall’art. 14 del codice dei contratti pubblici, ed, in subordine, per la violazione dell’art. 30 del codice – che stabilisce che il contratto misto deve essere assoggettato alla disciplina di quello prevalente – atteso che nella specie, benchè il contratto prevalente fosse quello di concessione del servizio, il bando fissava, a base d’asta, l’importo minimo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto versare per l’occupazione e l’uso degli spazi pubblici.

3) A tale seconda questione si ricollegano le censure illustrate nel quinto e nel sesto mezzo, che imputano al giudice del gravame di non aver pronunciato sulle numerose doglianze che prospettavano l’illegittimità del bando di gara in relazione sia al criterio in esso stabilito per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – per l’appunto correlato, più che al prezzo ed alla qualità del servizio di concessione, alla maggiorazione del canone d’uso degli spazi -, sia per l’unilaterale imposizione del pagamento di un importo minimo a tale titolo, per di più non fisso, ma soggetto a rialzi, e determinato in misura arbitraria ed abnorme, senza riferimento a precisi parametri normativi: a dire della ricorrente, il Consiglio di Stato avrebbe sostanzialmente eluso l’esame di tali doglianze, avendole respinte limitandosi, per un verso, a rilevare che “una volta ammessa la natura atipica del contratto e la sussistenza di una vera e propria concessione d’uso di spazi pubblici, il carattere oneroso di quest’ultima risponde ai principi generali, che configurano il canone come corrispettivo…, con carattere discrezionale delle scelte per la relativa determinazione” e, per l’altro, a condividere l’assunto del giudice di primo grado in ordine alla congruità di una quantificazione del canone parametrata ai ricavi attesi dal servizio.

4) Il quarto mezzo denuncia il vizio di omessa pronuncia, o di omessa motivazione, sul motivo d’appello che lamentava l’anomalia dell’offerta di IVG, di rialzo del canone in misura sproporzionata rispetto agli incassi prevedibili, poi risultata determinante ai fini dell’aggiudicazione della gara: la ricorrente si duole che, nonostante l’anomalia fosse così evidente da doversi ritenere provata per tabulas, il Consiglio di Stato abbia affermato la genericità e/o l’inattendibilità dei plurimi argomenti da essa illustrati a sostegno della censura.

5) Il settimo mezzo (rubricato in ricorso come ottavo) denuncia ulteriore vizio di omessa pronuncia sui motivi di gravame con i quali era stata eccepita, sotto vari, distinti profili procedimentali, l’illegittimità del bando per violazione della L.R. Toscana n. 38 del 2007. Anche in questo caso, secondo la ricorrente, il giudice a quo avrebbe respinto le censure senza esaminarle partitamente, sulla scorta di una motivazione apparente e fondata su un travisamento della normativa richiamata.

6) L’ottavo ed il nono mezzo investono le argomentazioni della sentenza impugnata poste in via generale, e ad abundantiam, a sostegno della decisione di rigetto. Nello specifico, SABA deduce che il giudice d’appello avrebbe erroneamente affermato che i principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione non costituiscono diretto parametro di riscontro della legittimità degli atti amministrativi ed, altrettanto erroneamente, avrebbe ritenuto i motivi d’appello, nel loro complesso, generici e privi del requisito della sinteticità di cui all’art. 3 C.P.A..

7) Il decimo mezzo lamenta la mancata compensazione delle spese del giudizio.

8) Tutti i motivi vanno dichiarati inammissibili.

Come costantemente affermato da questa Corte (cfr. di recente, fra molte, Cass. S.U. n. 8117 del 2017, n. 8993 del 2014, n. 1518 del 2014, n. 24149 del 2013, n. 9687 del 2013) il ricorso per cassazione dinanzi alle sezioni unite avverso le pronunce del Consiglio di Stato è consentito, ai sensi dell’ art. 111 Cost., comma 8, unicamente per motivi attinenti alla giurisdizione e quindi nell’ipotesi in cui il giudice amministrativo: a) abbia violato l’ambito della giurisdizione in generale (esercitandola nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, oppure negandola sull’erroneo presupposto che la domanda non potesse costituire in assoluto oggetto di esame giurisdizionale); b) abbia violato i cosiddetti limiti esterni della propria giurisdizione (giudicando in materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, oppure negando la giurisdizione sull’errato presupposto che questa spetti ad altro giudice, o, infine, esercitando un sindacato di merito in materia attribuita esclusivamente alla propria giurisdizione di legittimità). Le sezioni unite non possono invece estendere il loro sindacato anche al modo in cui la giurisdizione è stata esercitata, ovvero giudicare degli eventuali errores in procedendo o in iudicando che il ricorrente imputi al giudice speciale, i quali – ove mai sussistenti – atterrebbero comunque a violazioni interne ai limiti della sua giurisdizione.

In tale quadro è stato altresì precisato che il ricorso con il quale venga denunciato il rifiuto di giurisdizione da parte del giudice amministrativo rientra fra i motivi attinenti alla giurisdizione, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., soltanto se il rifiuto è stato determinato dall’affermata estraneità alle attribuzioni giurisdizionali dello stesso giudice della domanda, che ha perciò escluso di poterla conoscere (Cass. S.U. n. 2242 del 2015, n. 3037 del 2013). Non è questo il caso di specie: non può certo riscontrarsi “omesso esercizio della giurisdizione” (profilo di doglianza generale cui SABA riconduce tutti i motivi) quando il giudice amministrativo, lungi dal negare la propria giurisdizione, l’abbia pienamente esplicata, sia pur pronunciando una sentenza di rigetto della domanda.

Va escluso, per altro verso, che le censure in esame attengano alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione, posto che la ricorrente non addebita al Consiglio di Stato di aver sconfinato dalla verifica della legittimità degli atti impugnati e, perciò, di essersi spinto sino alla valutazione diretta della loro opportunità e convenienza od all’espressione di una volontà sostitutiva di quella dell’amministrazione.

In definitiva, i motivi (secondo quanto emerge già dalla lettura della loro rubrica, in cui è sempre dedotto un vizio di omessa pronuncia e/o di omessa motivazione), nel prospettare l’illegittimità della decisione quale conseguenza degli errori procedimentali o di giudizio commessi dal Consiglio di Stato, denunciano solo il cattivo esercizio da parte del giudice speciale della propria giurisdizione, e sono pertanto volti a sollecitare un non consentito sindacato di questa Corte sulla violazione dei limiti interni della giurisdizione medesima.

9) Resta da esaminare l’ultimo mezzo di censura, con il quale la ricorrente, sollevando, in subordine, questione pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 TFUE, con riferimento all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza), deduce che l’omesso od errato esercizio della giurisdizione da parte del giudice amministrativo si è tradotto in una violazione del suo diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva e chiede, in conseguenza, che, previa sospensione del giudizio, gli atti siano rimessi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea affinchè si pronunci sull’interpretazione della predetta norma, recepita dal Trattato di Lisbona e costituente parte integrante del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.

10) Anche questo motivo è inammissibile.

A giustificare tale statuizione risulta sufficiente il rilievo che la richiesta di rinvio pregiudiziale si fonda sulla denuncia dei medesimi vizi (di omessa pronuncia e/o di omessa motivazione) dedotti nei precedenti mezzi di censura ed attinenti alle modalità con le quali il Consiglio di Stato ha esercitato la propria giurisdizione: la richiesta presuppone dunque la soluzione, in senso favorevole alla ricorrente, di questioni sulle quali, come si è appena detto, questa Corte è priva di sindacato e che, all’evidenza, non possono ritenersi esaminabili con esclusivo riferimento alla domanda subordinata.

Più in generale, va ricordato che è principio costantemente affermato nella giurisprudenza di legittimità che le scelte ermeneutiche del Consiglio di Stato suscettibili di comportare errori in procedendo o in iudicando per contrasto con il diritto dell’Unione Europea possono dar luogo ad un vizio di eccesso di potere giurisdizionale, denunciabile ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, soltanto nelle ipotesi “estreme” in cui si siano tradotti in “una decisione anomala o abnorme, tale da condurre a un radicale stravolgimento delle norme europee di riferimento, così come interpretate dalla Corte di Giustizia”, sì da precludere l’accesso della parte alla tutela dinanzi al giudice amministrativo (fra molte, Cass. S.U. n. 11520 del 2017, n. 2242 del 2015, n. 2043 del 2014, n. 1013 del 2014).

La fattispecie in esame è del tutto esulante da una di dette ipotesi, avendo la ricorrente avuto pieno accesso alla tutela giurisdizionale ed ottenuto un accertamento sulle doglianze espresse in sede d’appello, ancorchè difforme da quello auspicato.

Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue la condanna di SABA al pagamento delle spese del giudizio, che si liquidano in dispositivo.

Non ricorrono gli estremi per la condanna della ricorrente al risarcimento dei danni ex art. 96 c.p.c., comma 1.

PQM

 

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate in favore di ciascuna delle due parti controricorrenti in Euro 5.200, di cui Euro 200 per esborsi, oltre rimborso forfetario e accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 22 maggio 2017

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