Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12752 del 19/06/2015

Civile Sent. Sez. 1 Num. 12752 Anno 2015
Presidente: SALVAGO SALVATORE
Relatore: SAMBITO MARIA GIOVANNA C.

SENTENZA

sul ricorso 14835-2009 proposto da:
03700430238),

BANCO POPOLARE SOC. COOP. (C.F./P.I.

già Banca Popolare Italiana Società Cooperativa, in
persona del legale rappresentante pro tempore,

Data pubblicazione: 19/06/2015

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. PISANELLI
4,
2015

919

presso l’avvocato GIUSEPPE GIGLI, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato
GIUSEPPE MERCANTI, giusta procura a margine del,
ricorso;
–

ricorrente

–

1

contro

CUTRERA ACHILLE, MOTTOLA CUTRERA LAURA;
–

intimati

–

Nonché da:
CUTRERA ACHILLE LEONARDO (c.f. CRTCLL29D24F205A),

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA ANTONIO
GRAMSCI 24, presso l’avvocato MARIA STEFANIA
MASINI, che li rappresenta e difende unitamente
agli avvocati ADA LUCIA DE CESARIS, STEFANO NESPOR,
GIULIA ELENA CAMPISI, MATTEO ROSSOMANDO, giusta
procura a margine del controricorso e ricorso
incidentale e procura speciale per Notaio dott.
LUIGI AUGUSTO MISEROCCHI di MILANO – Rep.n. 97470
del 3.7.2012;
-controricorrenti e ricorrenti incidentali contro

BANCO POPOLARE SOC. COOP. (C.F./P.I. 03700430238),
già Banca Popolare Italiana Società Cooperativa, in

MOTTOLA CUTRERA LAURA (c.f. MTTLRA34S44F205Z),

persona del legale rappresentante pro tempore,
elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. PISANELLI
4, presso l’avvocato GIUSEPPE GIGLI, che lo
rappresenta e difende unitamente all’avvocato
GIUSEPPE MERCANTI, giusta procura a margine del
ricorso principale;

2

- controricorrente al ricorso incidentale

–

avverso il provvedimento n. 825/2008 della CORTE
D’APPELLO di TORINO, depositata il 11/06/2008;
udita la relazione della causa svolta nella
pubblica udienza del 19/05/2015 dal Consigliere

udito, per la ricorrente, l’Avvocato G. GIGLI che
ha chiesto l’accoglimento del proprio ricorso;
uditi, per i controricorrenti e ricorrenti
incidentali, gli Avvocati M. ROSSOMANDO e M.S.
MASINI che ha chiesto l’accoglimento del proprio
ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. FEDERICO SORRENTINO che ha concluso
per il rigetto del ricorso principale, assorbito il
ricorso incidentale.

Dott. MARIA GIOVANNA C. SAMBITO;

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SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Aosta rigettò le opposizioni separatamente
proposte dai coniugi Achille Cutrera e Laura Mottola al precetto,

Popolare di Lodi s.c.r.l. per il mancato pagamento di cinque rate
semestrali afferenti ad un contratto di mutuo fondiario, stipulato
dal marito e garantito da ipoteca su immobili della moglie e della
Società Immobiliare del Pianoro S.r.l..
La decisione fu ribaltata, con la sentenza indicata in
epigrafe, dalla Corte d’Appello di Torino, che, dopo aver
rigettato l’eccezione d’inammissibilità dell’appello, per carenza
del requisito di cui al n. 7 dell’art. 163 cpc, formulata dalla
Banca Popolare Italiana Società Cooperativa succeduta alla
creditrice, ritenne che i pagamenti effettuati dal debitore in epoca
antecedente al precetto non potevano essere imputati ai ratei
scaduti, così da escludere l’inadempimento ed il credito portato
dal titolo posto a base dell’esecuzione, ma erano stati versati a
decurtazione del capitale mutuato; imputazione che non era stata
arbitrariamente effettuata dalla banca, ma traeva origine dalla
rinegoziazione del contratto di mutuo che, tuttavia non era
avvenuta in forma scritta, in violazione dell’art 117 del TUB, ed
era carente, pure, della redazione di un piano d’ammortamento.
Essendo invalido il titolo, proseguiva la Corte territoriale, era
insussistente il diritto della Banca ad intraprendere l’azione
esecutiva.

i

all’esecuzione ed al pignoramento notificati dalla Banca

Avverso tale sentenza, che, per quanto ancora interessa,
rigettò la domanda risarcitoria ex art. 96 cpc, avanzata dai
coniugi Cutrera Mottola, ha proposto ricorso per cassazione il

Cooperativa) con quattro mezzi. Achille Cutrera e Laura Mottola
hanno resistito con controricorso, con cui hanno proposto ricorso
incidentale, al quale il Banco ha replicato con controricorso. Le
parti hanno depositato memoria, in vista dell’udienza del
17.9.2012, all’esito della quale il ricorso è stato rinviato a nuovo
ruolo; successivamente, le parti hanno, nuovamente, depositato
memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Va, preliminarmente, esaminata l’eccezione sollevata
dal ricorrente, in seno alla memoria del 13.5.2015
d’inammissibilità dell’attività difensiva svolta dall’Avv. Matteo
Rossomando, nominato difensore dei controricorrenti (in
aggiunta agli Avv. Stefano Nespor, Giulia Campisi, Ada Lucia
De Cesaris e Maria Stefania Casini) con scrittura privata
autenticata in data 3.7.2012 ed unico sottoscrittore della
memoria del 19.7.2012, depositata in riferimento all’udienza
celebrata il 17.9.2012. 2. L’eccezione è infondata: trattandosi di
conferimento di procura a difendere una parte, già ritualmente
costituitasi mediante altri procuratori, il relativo atto non attiene
all’ammissibilità del ricorso ed esula, dunque, dalla previsione di
cui agli artt. 372, co 2, e 369, co 2, n. 3, cpc; senza dire, ad ogni

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Banco Popolare Soc. Coop. (già Banca Popolare Italiana Società

modo, che, nel giudizio di cassazione, l’onere di notifica,
imposto dall’invocato art. 372, co 2, cpc, è inteso a garantire il
contraddittorio sulla produzione di parte, e deve pertanto

comunque assicurato (Cass. 5 febbraio 2007, n. 2452). Tanto è
avvenuto nella specie, a seguito dell’indicazione della procura
nella memoria del 12.7.2012 e dell’intervento all’udienza di
discussione del 17.9.2012 di detto difensore e di quello del
ricorrente (Cass. SU n. 450/2000; n. 529/2003; n. 21729/2013).
3. Col primo motivo, la ricorrente principale censura la
sentenza d’appello per violazione o falsa applicazione degli artt.
342, 163, co 3 n. 7, e 156 cpc, in riferimento all’art. 360, 1° co n.
3 cpc, nella parte in cui ha rigettato l’eccezione d’inammissibilità
e/o improcedibilità dell’appello per carenza dell’indicazione del
termine per la costituzione in giudizio e dell’avvertimento circa
le conseguenze di una eventuale costituzione tardiva, ritenendo
sanata la relativa nullità, per idoneità dell’atto al raggiungimento
dello scopo. La ricorrente evidenzia, per contro, che la carenza di
tali indicazioni comportano la nullità dell’atto di citazione
d’appello ed il conseguente passaggio in giudicato della sentenza
di primo grado. 4. Il motivo è infondato. Le Sezioni Unite di
questa Corte, investite della questione di diritto -relativa alla
necessità dell’avvertimento di cui all’art. 163, co 3, n. 7 cpc,
posta dal motivo- per l’esistenza di un contrasto di
giurisprudenza, ha affermato il seguente principio, al quale il

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ritenersi adempiuto qualora risulti che tale contraddittorio è stato

Collegio presta adesione: “L’art. 342 cod. proc. civ. – che, nel
testo (applicabile “ratione temporis”) quale sostituito dall’art. 50
legge 26 novembre 1990, n. 353, e prima dell’ulteriore modifica

convertito in legge 7 agosto 2012, n. 134, prevede che l’appello
si propone con citazione contenente l’esposizione sommaria dei
fatti ed i motivi specifici dell’impugnazione, “nonché le
indicazioni prescritte nell’art. 163 cod. proc. civ.” – non richiede
altresì, che, in ragione del richiamo di tale ultima disposizione,
l’atto di appello contenga anche lo specifico avvertimento,
prescritto dal n. 7 del terzo comma dell’art. 163 cod. proc. civ.,
che la costituzione oltre i termini di legge implica le decadenze
di cui agli artt. 38 e 167 cod. proc. civ., atteso che queste ultime
si riferiscono solo al regime delle decadenze nel giudizio di
primo grado e non è possibile, in mancanza di un’espressa
previsione di legge, estendere la prescrizione di tale
avvertimento alle decadenze che in appello comporta la mancata
tempestiva costituzione della parte appellata”. 5. Anche il profilo
relativo alla nullità della citazione d’appello per la carenza
dell’invito a costituirsi nel termine di venti giorni prima
dell’udienza ex artt. 343 e 166 cpc, è infondato, dovendo darsi
continuità alla giurisprudenza (Cass. n. 28676 del 2011),
secondo cui quando, come nella specie, l’atto di impugnazione
venga notificato, ai sensi dell’art. 330 cpc, al procuratore
dell’appellato, un’interpretazione costituzionalmente orientata

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di cui all’art. 54, comma 1, lett. a, del d.l. 22 giugno 2012, n. 83,

della disciplina di riferimento applicabile, alla luce del principio
del giusto processo dalla durata ragionevole (art. 111 Cost.),
impedisce di ritenere la nullità dell’anzidetto atto introduttivo del

conseguenti alla sua tardività (artt. 166 e 167 cpc), posto che il
soggetto che concretamente riceve la notificazione è in grado,
per le cognizioni tecnico-giuridiche delle quali deve presumersi
sia professionalmente dotato, di apprezzare adeguatamente il
contenuto dell’atto, anche se in esso non siano stati trascritti
elementi che, tuttavia, possano agevolmente desumersi dai richiami
normativi ivi contenuti, come quello, seppur generico, all’art. 166
cpc, dei termini concessi per la costituzione; termini che, nella
specie, sono stati osservati.
6. Col secondo motivo, si deduce ex art. 360, 1° co, n. 3
cpc, la violazione e falsa applicazione degli artt. 1421 cc, 99 e
112 cpc, 111 Cost., per avere la sentenza dichiarato la nullità del
contratto di mutuo fondiario, non già per “mancanza di causa, in
quanto simulata e quindi illecita”, come dedotto ex adverso, ma
sotto il diverso profilo della carenza di forma scritta ad
substantiam, rilevato d’ufficio dalla Corte torinese. Così
opinando, lamenta il ricorrente, i giudici d’appello non hanno
considerato che il potere dovere di rilevare d’ufficio la nullità
negoziale è condizionato dal tipo di azione proposta ed è
ravvisabile quando nel giudizio si contesta l’applicazione o
l’esecuzione del negozio stesso, mentre negli altri casi il giudice,

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gravame in ordine ai termini di costituzione ed alle decadenze

che non voglia incorrente nel vizio di ultrapetizione, deve
circoscrivere il suo intervento alle ragioni denunciate dalla parte
interessata.

cui è incorsa la Corte d’Appello nel ritenere che “il solo titolo su
cui la Banca ha fondato la propria azione esecutiva” è la
“rinegoziazione del mutuo fondiario” originariamente stipulato il
2 agosto 1994. In particolare, il ricorrente evidenzia che i giudici
del merito hanno ritenuto di poter esaminare l’aspetto relativo
alla rinegoziazione del mutuo, ritenendolo, in modo del tutto
contraddittorio, dapprima, “non specificamente dedotto”, poi
“espressamente dedotto” e, al contempo, “oggetto di estesissimo
contradditorio e, addirittura, di reiterati accertamenti peritali” e
“sostenuto dal Cutrera”. L’affermazione secondo cui, pur
facendo riferimento nel precetto al contratto stipulato nell’agosto
del 1994, il creditore avrebbe, invece, inteso agire in via
esecutiva sulla base degli accordi modificativi successivamente
intervenuti costituisce una petizione di principio, in quanto si
fonda su un’ipotesi, mutuata dalla relazione di CTU -secondo cui
ove i versamenti del Cutrera fossero stati imputati ad acconto
rate future sarebbe esistita una disponibilità pari a circa 65
milioni- inidonea a sostenere la decisione. Del resto, tale
affermazione, che contraddice la premessa secondo cui la somma
versata sarebbe stata imputata a capitale, non tiene conto che la
decadenza dal beneficio del termine è fatto giuridicamente

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7. Col terzo motivo, si deduce il vizio di motivazione in

connaturato alla diminuzione della garanzia patrimoniale
(ipoteca su alcuni immobili) che era stata chiesta ed ottenuta
dalla società garante Immobiliare del Pianoro S.r.l., formalmente

8. Col quarto mezzo, il ricorrente lamenta che, nel ritenere
il versamento effettuato dal debitore in termini di novazione del
rapporto originario, la Corte d’Appello è incorsa in violazione o
falsa applicazione degli artt. 1230 e 1813 cc, 38-42 TUB e 1186
cc, che escludono che il rimborso parziale del mutuo fondiario
abbia effetto novativo.
9. Col ricorso incidentale condizionato, i coniugi Cutrera
Mottola censurano l’impugnata sentenza per violazione e falsa
applicazione dell’art 96, co 1 e 2, cpc. Muovendo dal principio
che l’accoglimento dei motivi, secondo, o terzo, o quarto
avversari condurrebbe ugualmente al rigetto del ricorso
avversario, per essere questa Corte vincolata al giudizio di
merito dei giudici d’appello (secondo cui, ove fosse accertato
che il titolo azionato era l’originario contratto di mutuo, alla data
del precetto non sarebbe esistito il debito, dovendo la rimessa di
990 milioni essere imputata in conto ratei futuri), i ricorrenti
incidentali evidenziano che sussiste sia l’elemento oggettivo
della responsabilità aggravata / data la totale soccombenza del
Banco e l’inesistenza del titolo azionato, sia l’elemento
soggettivo, avendo la banca incassato le somme, imputandole, in
modo arbitrario, a riduzione del capitale mutuato, in assenza di

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terza, ma in realtà assoggettata al controllo del Cutrera.

comunicazioni e autorizzazioni da parte del cliente, così agendo
con dolo o colpa grave, ed in mancanza della normale prudenza.
10. Il terzo ed il quarto mezzo del ricorso principale, che

secondo, sono fondati. 11. La Corte del merito è pervenuta alla
sua conclusione ritenendo che: a) il contratto di mutuo originario
era stato rinegoziato (senza che il nuovo assetto negoziale dalle
parti fosse stato adottato con la necessaria forma scritta) id est
sostituito con altro, di minore importo, da restituire con ratei
inferiori ed assistito da garanzia ridotta; b) nonostante il diverso
tenore del precetto, a base dell’esecuzione forzata sarebbe stato
posto non l’originario contratto stipulato il 2 agosto 1994, ma il
contratto rinegoziato.
12. Va premesso che la questione relativa all’imputazione
della somma di £ 990 milioni versata dal debitore alla banca, e,
cioè, se la stessa sia stata pagata in conto delle rate a scadere
ovvero a riduzione del capitale, è stata correttamente ritenuta
dalla Corte d’Appello parte del dibattito processuale, per averla,
tra l’altro, dedotta la Mottola nell’opposizione a pignoramento in
data 18 settembre 2000, qualificata opposizione all’esecuzione
dal G. Es. (cfr. pag. 21 della sentenza) e riunita agli altri due
giudizi pendenti, senza che tale argomento sia smentito dalle
considerazioni relative al “crescendo” di deduzioni su tale
aspetto (ritenuto “non specificamente dedotto”, “espressamente
dedotto”, “sostenuto dal Cutrera” ed “oggetto di estesissimo

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vanno esaminati congiuntamente e con priorità rispetto al

contraddittorio e, addirittura, di reiterati accertamenti peritali”)
che vanno riferite al tenore non lineare della difese delle parti
debitrici, rimarcato nella decisione impugnata, piuttosto che alla

che la somma sia stata consensualmente imputata a riduzione di
capitale, si fonda, pure, sul carteggio intercorso tra le parti, di cui
i conteggi operati dal Consulente costituiscono riprova.
13. Dall’accertamento secondo cui il versamento andava
riferito alla riduzione del capitale mutuato -in sè esente dalle
critiche motivazionali- la Corte territoriale ha tratto, tuttavia, in
modo illogico, la conclusione che sia stato stipulato un nuovo
contratto di mutuo, in integrale sostituzione di quello originario,
e ne ha escluso i requisiti formali di validità, senza dar conto,
con motivazione in parte qua insufficiente, che proprio la
circostanza che fosse mancata la stipulazione di un atto ad hoc
poteva costituire un argomento che si prestava ad esser
apprezzato in termini di estinzione anticipata, parziale, del debito
assunto -facoltà concessa al mutuatario ex art. 40, co 1, del TUB
nel testo vigente ratione temporis

–

e, dunque, una mera

modificazione quantitativa del precedente assetto negoziale
(anche in riferimento alla riduzione delle garanzie prestate e del
quantum dei ratei). 14. A tanto, va aggiunto che, secondo la
giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 12877 del 2011; n.
15680 del 2010; n. 1218 del 2008), la convenzione con la quale
le parti pattuiscono la modificazione quantitativa di una

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logica della decisione stessa che, per pervenire alla conclusione

precedente obbligazione non costituisce novazione e non
comporta, dunque, l’estinzione dell’obbligazione originaria, in
quanto “la novazione oggettiva esige invero l’ animus novandi,

estinguere l’originaria obbligazione, sostituendola con una
nuova, e l’ aliquid novi, inteso come mutamento sostanziale
dell’oggetto della prestazione o del titolo del rapporto”; e su tali
profili la Corte torinese ha taciuto del tutto, pur essendo
entrambi presupposti nelle conclusioni dalla stessa assunte, per
esser stata negata la possibilità di esecuzione del contratto
originario modificato nel quantum (e, ritenuta perciò, con
petizione di principio, illegittima la richiesta di rientro e la
decadenza dal beneficio del termine, a causa del mancato
pagamento delle rate), ed esser stato reputato nullo il secondo
contratto, in base al quale ha assunto che l’azione esecutiva era
stata intrapresa.
15. L’impugnata sentenza va, in conclusione, cassata, con
rinvio, per i necessari accertamenti di fatto, restando, in
conseguenza, assorbita ogni altra questione riferita a tale profilo,
compresi il secondo motivo, che muove dal presupposto fattuale,
ormai caducato, che sia stato posto in esecuzione un secondo
autonomo contratto, nonché la richiesta di modifica della
motivazione ex art 384 cpc, avanzata dai controricorrenti,
statuizione che è consentita quando, a differenza che nella
specie, non siano necessari ulteriori accertamenti di fatto.

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cioè l’inequivoca, comune, intenzione di entrambe le parti di

16. Il ricorso incidentale va, invece, rigettato. Esso non
solo non è dotato di quesito idoneo (che è esposto in forma c.d.
circolare), ma non scalfisce le argomentate ragioni per le quali la

debitrice, ha ugualmente escluso la sussistenza dei presupposti di
temerarietà, profittamento o grave imprudenza da parte della
Banca, anche valutando il comportamento processuale del
Cutrera (“non privo di aspetti di incoerenza e contraddittorietà
sull’aspetto qualificante della lite” id est quello dell’imputazione
consensuale delle rimesse a diminuzione del capitale), ed ha,
così, rigettato la richiesta di responsabilità per danni da
responsabilità processuale aggravata, con riferimento alla
posizione sia dello stesso che della Mottola.
17. Il giudice del rinvio, che si designa nella Corte
d’Appello di Torino, in diversa composizione, provvederà,
anche, a liquidare le spese del presente giudizio di legittimità.
PQM
La Corte accoglie il terzo ed quarto motivo del ricorso
principale, assorbito il secondo, rigetta il primo motivo ed il
ricorso incidentale, cassa e rinvia, anche per le spese, alla Corte
d’Appello di Torino, in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 19 maggio 20151
Il Consigliere estensore

Corte territoriale, pur accogliendo le opposizioni della parte