Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12736 del 19/05/2017

Cassazione civile, sez. VI, 19/05/2017, (ud. 17/11/2016, dep.19/05/2017),  n. 12736

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso per regolamento di competenza iscritto al N. R.G.

6831/2016 proposto da:

A.C.A. S.P.A. IN HOUSE PROVIDING, P.IVA (OMISSIS), in persona

dell’Amministratore Unico, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

EMILIO DE’ CAVALIERI 11, presso lo studio dell’avvocato SERGIO DELLA

ROCCA, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine

del ricorso;

– ricorrente –

contro

EDISON ENERGIA S.P.A., C.F. (OMISSIS), in persona dell’amministratore

delegato elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ALESSANDRIA 208,

presso lo studio dell’avvocato MASSIMILIANO CARDARELLI,

rappresentata e difesa dagli avvocati IGOR BENETAZZO e LUCA

FILIPPONI giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e

risposta;

– controricorrente –

e contro

ENEL ENERGIA S.P.A.;

– intimata –

sulle conclusioni scritte del P.G. in persona del Dott. Gianfranco

Servello, che chiede che la Corte di Cassazione, in camera di

consiglio, rigetti il ricorso;

avverso l’ordinanza del TRIBUNALE di PESCARA, emessa l’1/02/2016 e

depositata il 03/02/2016;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

17/11/2016 dal Consigliere Relatore Dott. RAFFAELE FRASCA.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

quanto segue:

1. L’A.C.A. s.p.a. in house providing ha proposto istanza di regolamento di competenza contro la Edison Energia s.p.a. e la Enel energia s.p.a., avverso l’ordinanza del 1 febbraio 2016, con cui il Tribunale di Pescara ha declinato la competenza sulla controversia da essa introdotta con la proposizione di varie domande nei confronti degli intimati, ravvisando fondata l’eccezione di incompetenza proposta dalla Edison Energia sulla base di una clausola convenzionale di deroga alla competenza e dichiarando la competenza del Tribunale di Milano.

2. Al ricorso ha resistito solo l’Edison Energia con memoria.

3. Essendosi ravvisate le condizioni per la decisione ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., è stata fatta richiesta al Pubblico Ministero presso la Corte di formulare le sue conclusioni ed all’esito del loro deposito ne è stata fatta notificazione alle parti unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza della Corte.

4. Le parti hanno depositato memoria.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

quanto segue:

1. L’istanza di regolamento di competenza è infondata. Queste le ragioni.

2. Con l’atto di citazione introduttivo del giudizio la qui ricorrente conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Pescara la Edison Energia s.p.a. e la Enel Energia s.p.a., adducendo di essere stata costretta dall’esercizio illegittimo del recesso dell’Edison da un contratto di fornitura di energia elettrica, stipulato nella qualità di affidataria del servizio idrico integrato dell’ATO composto di 64 comuni delle Province di Pescara, Chieti e Teramo, a passare, a far tempo dal 1 luglio 2014, per essere soggetto non disalimentabile, al servizio di salvaguardia gestito dell’Enel con notevoli maggiori costi.

Sulla base di tali deduzioni, chiedeva nei confronti della Edison:

a) in via principale al Tribunale di accertarsi la risoluzione del contratto con la Edison per avveramento di una condizione risolutiva;

b) in via subordinata di accertare la nullità del contratto, di accertare la malafede di controparte nel fatturare nonostante la risoluzione, di accertare l’indebito quanto a una serie di fatturazioni dal (OMISSIS) al (OMISSIS), con condanna alla restituzione;

c) in via ulteriormente subordinata di accertare per lo stesso periodo l’indebito quanto al differenziale fra i prezzi praticati e quelli da praticarsi al sensi della convenzione Consip Energia elettrica con condanna alla restituzione.

In via ancora subordinata di accertarsi, questa volta nei confronti di entrambe le convenute:

al) l’illegittimità del recesso dell’Edison e del conseguente suo passaggio al servizio di salvaguardia dell’Enel, nonchè la non debenza della differenza tra i prezzi praticati e quelli praticabili dall’Enel;

a2) in via subordinata condannarsi la Edison al risarcimento dei danni ed alla corresponsione all’Enel del differenziale, nonchè, in subordine, per il caso che non si reputasse possibile condannare la Edison verso l’Enel, condannarsi l’Edison al risarcimento del danno direttamente a favore dell’ACA ovvero a tenerla indenne di quanto da versarsi all’Enel.

In via ancora gradata chiedeva accertarsi nei confronti di entrambe le società l’illegittimità del passaggio dell’ACA al servizio di salvaguardia, con richieste simili a quelle sub a2.

2. La Edison, costituendosi tempestivamente, oltre a contestare la fondatezza delle domande, eccepiva l’incompetenza del giudice adito e la sussistenza della competenza esclusiva del Tribunale di Milano, in forza della clausola convenzionale di cui all’art. 22 delle condizioni generali di contratto stipulato con la qui ricorrente. Inoltre, con riferimento all’art. 33 c.p.c., a pagina 8 della comparsa di risposta, assumeva che quella norma consentiva di realizzare un cumulo di domande nei confronti di più convenuti, a condizione che nel foro adito sussistesse il foro generale di almeno uno di essi, mentre nella specie il foro generale di essa deducente era quello di (OMISSIS) e quello dell’Enel si situava in (OMISSIS).

L’Enel, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata, non sollevava rilievi sulla competenza, ma contestava le avverse pretese e svolgeva contro l’attrice domanda riconvenzionale di condanna al pagamento della somma di Euro 3.211.725,91 per corrispettivi del rapporto insorto con l’attrice. Nella memoria depositata a seguito dell’invito a precisare le conclusioni sulla questione di competenza, invece, l’Enel sosteneva che sia il foro generale, sia i fori di cui all’art. 20 c.p.c., quanto alla sua posizione, si radicavano in Roma e deduceva che il foro di Pescara nemmeno poteva invocarsi ai sensi dell’art. 33 c.p.c.. Peraltro si rimetteva alla valutazione del Tribunale sull’eccezione della Edison.

3. Nell’ordinanza impugnata il Tribunale ha declinato la competenza dando rilievo alla clausola convenzionale, dopo avere disatteso la controeccezione dell’attrice di mancata contestazione della sussistenza di tutti i fori concorrenti per legge, invocando Cass. n. 10449 del 2001, ed avere invocato giurisprudenza di questa Corte in ordine alla circostanza che la derogabilità prevista dall’art. 33 c.p.c., concerne solo il foro generale e non anche, nel caso di domande relative a cause di obbligazione, i fori speciali di cui all’art. 20 c.p.c.. Il Tribunale ha anche rilevato che i rilievi svolti dall’Enel sulla competenza erano tardivi.

4. L’istanza di regolamento di competenza deduce in primo luogo che il tribunale abruzzese avrebbe errato nel declinare la sua competenza, in quanto essa si sarebbe consolidata per effetto della mancata contestazione da parte della Edison dei fori di cui all’art. 20 c.p.c. e, dunque, in ragione della inidoneità dell’eccezione di incompetenza per mancanza di c.d. completezza, cioè per non avere essa riguardato tutti i fori applicabili, cioè anche i fori concorrenti di cui all’art. 20 c.p.c.. La tesi viene sostenuta invocando Cass. (ord.) n. 17020 del 2011.

4.1. La prospettazione è priva di fondamento.

Il principio di diritto di cui a Cass. (ord.) n. 17020 del 2011 è rilevante quando, con riferimento alla proposizione del cumulo di cui all’art. 33 c.p.c., non operi una clausola pattizia di deroga della competenza, la cui operatività venga eccepita. Quando invece la competenza venga contestata sulla base di una clausola pattizia di fissazione della competenza convenzionale, poichè tale clausola è idonea a derogare solo ai criteri ordinari operanti per la controversia, e, dunque, nel caso di cause relative a diritti di obbligazione, al criterio generale di competenza del foro del convenuto ed a quelli speciali di cui all’art. 20 c.p.c., ma non a quello di cui all’art. 33 c.p.c., basato sulla connessione indicata da tale norma ed idoneo a derogare, però, solo al foro generale, l’attività di contestazione della competenza del foro adito è completa sol che si contesti l’operatività del foro di cui all’art. 33, cioè la sussistenza del criterio per cui il cumulo di cause viene introdotto davanti al giudice in quanto esso è competente ai sensi dell’art. 18 o dell’art. 19 nei confronti di almeno uno dei convenuti. Ragione che, appunto in forza della connessione, è sufficiente per derogare al foro generale operante per gli altri e che, se sussistesse, impedirebbe l’operatività della clausola convenzionale.

Il principio di diritto che viene in rilievo quando, come nella specie si proponga un cumulo di cause nei confronti di due convenuti ed uno di essi invochi la clausola pattizia è il seguente. “In tema di competenza territoriale, il foro convenzionale, anche se pattuito come esclusivo, è derogabile per connessione oggettiva ai sensi dell’art. 33 c.p.c., sicchè la parte che eccepisce l’incompetenza del giudice adito, in virtù della convenzione che attribuisce la competenza esclusiva ad altro giudice, ha l’onere di eccepirne l’incompetenza anche in base ai criteri degli artt. 18 e 19 c.p.c., in quanto richiamati dall’art. 33 c.p.c., ai fini della modificazione della competenza per ragione di connessione” (da ultimo Cass. (ord.) n. 20310 del 2016; anteriormente: Cass. (ord.) n. 18967 del 2012; prima ancora Cass. (ord.) n. 3202 del 2002).

In sostanza, poichè l’art. 33, deroga solo al foro generale, consentendo di radicare le più cause davanti al foro generale di uno dei convenuti, nonostante che quello generale degli altri sia diverso, la invocazione della clausola convenzionale da parte del convenuto, poichè essa non può derogare all’art. 33 c.p.c., esige che si contesti il criterio di radicazione della competenza di cui a tale norma, il cui contenuto derogatorio non concerne, invece, nei casi di cause relative a diritti di obbligazione, i fori concorrenti di cui all’art. 20 c.p.c..

Sicchè tali fori non debbono contestarsi.

Ne consegue che nella specie l’eccezione della Edison, là dove accompagnò all’invocazione della clausola pattizia la sola contestazione della configurabilità del foro di cui all’art. 33 c.p.c., sostenendo che in (OMISSIS) non si configurava il foro generale nè proprio nè dell’altra convenuta Enel, fu completa.

5. Con una seconda doglianza l’istante sostiene che la declinatoria di competenza sarebbe stata erronea, in quanto il Tribunale di Pescara sarebbe stato competente alla stregua del principio di diritto di cui a Cass. (ord.) n. 12444 del 2013, che giustificherebbe, in caso di cumulo ai sensi dell’art. 33, di radicare la causa in un foro comune a tutti i convenuti anche se esso è diverso da quello di cui agli artt. 18 e 19 c.p.c.. Il principio di diritto, che evoca quello affermato già da Cass. n. 4741 del 1978 (nel senso che: “La tassatività delle ipotesi di spostamento della competenza per connessione ai sensi dell’art. 33 c.p.c., non osta a che diverse persone siano citate innanzi allo stesso foro allorquando questo – pur non coincidendo con quello generale di alcuno dei convenuti – corrisponde per ciascuno di essi ad uno dei criteri di collegamento di cui all’art 20 c.p.c., in base al diritto fatto valere in giudizio. infatti, l’ulteriore facoltà di scelta, attribuita all’attore nel caso di cumulo soggettivo, non può risolversi in suo pregiudizio in guisa da limitare, anzichè ampliare, l’ordinaria facoltà di scelta spettantegli nei riguardi di ciascun convenuto separatamente considerato, a sensi degli artt. 18, 19 e 20 c.p.c.”), è, però, privo di pertinenza nella specie, posto che qui si è invocata la clausola pattizia, che era idonea derogare i fori speciali concorrenti nel rapporto fra ricorrente ed Edison, sicchè la sua operatività escludeva che il foro dell’adempimento in quel rapporto processuale potesse operare in quanto identificabile in Pescara ed impediva di dare rilievo all’invocato principio di diritto, perchè, in forza della clausola pattizia (idonea a derogare ai fori concorrenti) non poteva dirsi affatto che fosse stato validamente adito il foro comune dell’adempimento dei contratti.

6. Va rilevato che l’Enel, davanti al Tribunale, si è rimessa alla sua decisione quanto alla competenza, il che evidenzia atteggiamento di indifferenza al riguardo e, dunque, anche rispetto all’operare della clausola pattizia.

7. Dev’essere, dunque, dichiarata la competenza del Tribunale di Milano, davanti al quale la controversia dovrà essere riassunta.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo ai sensi del D.M. n. 55 del 2014, art. 55.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1-bis.

PQM

La Corte dichiara la competenza del Tribunale di Milano. Assegna per la riassunzione termine di mesi tre dalla comunicazione del deposito della presente. Condanna parte ricorrente alla rifusione al resistente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in euro duemilacinquecento, di cui duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta Civile – 3, il 17 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 19 maggio 2017