Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12686 del 09/06/2011

Cassazione civile sez. III, 09/06/2011, (ud. 22/02/2011, dep. 09/06/2011), n.12686

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FILADORO Camillo – Presidente –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. LEVI Giulio – Consigliere –

Dott. D’AMICO Paolo – Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 4670/2009 proposto da:

B.M.C. (OMISSIS) per sè e per la figlia

minore G.A., elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA OTRANTO 36, presso lo studio dell’avvocato MASSANO MARIO, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato CORNELIO ENRICO giusta

delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

OSPEDALE (OMISSIS) (OMISSIS) in persona della suora

V.D.M.T., in religione suor gi. procuratrice

speciale della Congregazione delle mantellate Serve di Maria di

Pistoia, elettivamente domiciliato in ROMA, V.LE MAZZINI N. 134

presso lo studio dell’avvocato MACRI’ ANGELO FRANCESCO (ST.LEG.

POLITANO & ASS.), che lo rappresenta e difende unitamente

agli

avvocati CAMPANER CLAUDIO, FABRIS UMBERTO giusta delega a margine del

controricorso;

G.G. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, V.LE MAZZINI N. 134, presso lo studio dell’avvocato MACRI’

ANGELO FRANCESCO (ST. LEGALE POLITANO & ASS.), che lo

rappresenta e

difende unitamente agli avvocati CAMPANER CLAUDIO, FABRIS UMBERTO

giusta delega a margine del controricorso;

MILANO ASSICURAZIONI (OMISSIS) in persona del Procuratore Dott.

FILIPPO SARDELLI, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA LEONE IV 99,

presso lo studio dell’avvocato FERZI CARLO, che la rappresenta e

difende giusta delega in calce al controricorso;

P.N., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G.FERRARI 35,

presso lo studio dell’avvocato VINCENTI MARCO, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato MODE’ LEOPOLDO giusta delega a

margine del controricorso;

R.M. (OMISSIS), ALLIANZ S.P.A. (già RAS

S.P.A.) (OMISSIS) in persona del Procuratore speciale Dr.

C.A., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA PANAMA 88,

presso lo studio dell’avvocato SPADAFORA GIORGIO, che li rappresenta

e difende;

– controricorrenti –

e contro

LAVORO & SICURTA’ SPA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1309/2008 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, 4^

SEZIONE CIVILE, emessa il 9/6/2008, depositata il 08/10/2008, R.G.N.

1219/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/02/2011 dal Consigliere Dott. GIUSEPPINA LUCIANA BARRECA;

udito l’Avvocato ENRICO CORNELIO; udito l’Avvocato CARLO FERZI;

udito l’Avvocato CARMELA DONATACCIO per delega dell’Avvocato MARCO

VINCENTI;

udito l’Avvocato ANGELO FRANCESCO MAGRI’;

udito l’Avvocato GIORGIO SPADAFORA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Libertino Alberto, che ha concluso per l’accoglimento del

ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1.- La signora B.M.C., agendo in proprio e quale rappresentante legale della figlia minore G.A., convenne, con atto di citazione notificato il 5 dicembre 1996, dinanzi al Tribunale di Venezia l’Ospedale (OMISSIS) e l’ostetrica R.M., chiedendo il risarcimento dei danni subiti in proprio e dalla figlia, che sosteneva essere ascrivibili a negligente e carente assistenza al travaglio e al parto, avvenuto in data (OMISSIS), in assenza di un medico e di uno specialista neonatologo, che potessero prestare immediata assistenza alla neonata.

Con separato giudizio, poi riunito al primo, la medesima attrice estese la domanda nei confronti del medico di guardia, Dott. P. N., e del neonatologo, Dott. Gi.Gi., asseritamente in servizio al momento del parto.

Si costituirono i convenuti Ospedale (OMISSIS) e R., eccepirono la prescrizione del diritto e contestarono nel merito la domanda; chiesero l’autorizzazione a chiamare in giudizio la compagnia di assicurazione S.p.A. Lavoro e Sicurtà (poi S.p.A. RAS).

Si costituirono altresì i medici P. e Gi. ed, avendo quest’ultimo citato in un separato giudizio la propria compagnia di assicurazione S.p.A. Milano Assicurazioni, anche questo procedimento venne riunito a quello preventivamente instaurato dalla signora B..

Le compagnie assicuratrici predette si costituirono e si associarono alle contestazioni ed eccezioni svolte dai loro chiamanti in garanzia.

2.- Il Tribunale di Venezia rigettò le domande dell’attrice, in proprio e nella qualità, compensando tra le parti le spese di lite.

3.- Avverso la sentenza del Tribunale propose appello la signora B., in proprio e nella sua già detta qualità; i convenuti già costituiti in primo grado e le compagnie di assicurazione S.p.A. RAS e S.p.A. Milano Assicurazioni si costituirono, resistendo al gravame.

La Corte d’Appello di Venezia ha rigettato l’appello ed ha compensato le spese del grado.

4.- Avverso la sentenza della Corte d’Appello propone ricorso per cassazione B.M.C. “per sè e per la figlia minore, G.A.”, a mezzo di cinque motivi, illustrati da memoria. Si difendono gli intimati con distinti controricorsi. Il Dott. P.N., R.M. e la S.p.A. Allianz (già Riunione Adriatica di Sicurtà S.p.A.) e la Milano Assicurazioni s.p.a. hanno depositato memorie.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Preliminarmente vanno rigettate le eccezioni di inammissibilità del ricorso per difettosa formulazione dei quesiti ex art. 366 bis c.p.c., (applicabile al caso di specie ratione temporis), nonchè di inammissibilità e/o nullità del ricorso presentato da B.M. C., in nome e per conto della figlia G.A., per difetto di rappresentanza in capo alla ricorrente.

1.1. – Quanto alla prima eccezione, è sufficiente rilevare che i motivi secondo, terzo, quarto e quinto, che verranno specificamente trattati, si concludono con la formulazione di quesiti di diritto conformi sia alla norma di legge che alla giurisprudenza di questa Corte. Infatti, è da escludere che si risolvano in generiche istanze di decisione sull’esistenza delle violazioni di legge denunciate ovvero in mere richieste di accoglimento dei motivi; essi esprimono adeguate sintesi logico-giuridiche di ciascuno di questi motivi, idonee all’enunciazione di “regulae iuris” suscettibili di ricevere applicazione anche in casi ulteriori rispetto a quello deciso dalla sentenza impugnata, secondo quanto si dirà.

1.2.- In merito alla seconda eccezione, occorre rilevare che non si tratta di un difetto di rappresentanza. In effetti, la ricorrente, B.M.C., si è costituita in nome e per conto della figlia minore G.A., quale genitore esercente la potestà, nei gradi pregressi del giudizio; la rappresentata ha raggiunto la maggiore età nelle more del giudizio, prima della notificazione del ricorso per cassazione. Tuttavia, la madre ne è rimasta la legale rappresentante, sia pure a diverso titolo, essendo stata nominata amministratore di sostegno della figlia, con decreto del Tribunale di Treviso del 12 gennaio 2009. Con tale provvedimento, è stata conferita all’amministratore di sostegno la rappresentanza del beneficiario, tra l’altro, per “compiere atti di gestione ordinaria del patrimonio…”: poichè l’istanza giudiziale volta ad ottenere il risarcimento dei danni subiti dalla rappresentata rientra tra gli atti di ordinaria amministrazione (cfr. Cass. 10 febbraio 1998, n. 1345), B.M.C. era munita della necessaria legittimazione ad agire in giudizio in nome e per conto della figlia G.A. ed a rilasciare la procura speciale al difensore per il ricorso, notificato in data 13/16 febbraio 2009. Il decreto del Tribunale di Treviso è stato depositato in giudizio in data 14 febbraio 2011 con la memoria ex art. 378 c.p.c., e nessuna delle controparti, i cui difensori sono stati tutti presenti all’udienza del 22 febbraio 2011, ha contestato la legittimazione processuale della B., nella sua qualità di amministratore di sostegno, per ragioni riguardanti il detto decreto e/o gli adempimenti connessi. Ne segue il superamento dell’eccezione di inammissibilità proposta con i controricorsi dei resistenti Gi., Allianz S.p.A. e R., con esclusivo riferimento ai poteri rappresentativi della B., quale genitore esercente la potestà.

2.- Risulta pregiudiziale l’esame dei motivi secondo e terzo, che vanno trattati congiuntamente poichè involgono la medesima questione concernente la violazione delle regole di governo dell’onere della prova, quindi dell’art. 2697 c.c.: in particolare, col primo dei due motivi, si lamenta che la sentenza impugnata, fondando il proprio convincimento su consulenze tecniche deducenti e non percipienti, avrebbe finito, sulla scorta di queste ultime, per fare gravare sulla parte attrice l’onere della prova di un fatto clinico, gravante invece sulle parti convenute;

col secondo dei due motivi, si lamenta che la sentenza impugnata avrebbe errato nel negare una sofferenza in travaglio in mancanza di esami volti ad escluderla, dovendosi, invece, in assenza di accertamenti idonei a tale esclusione, presumere la sussistenza della situazione patologica (nella specie, la sofferenza fetale) e, quindi, risulterebbe viziata anche la relativa motivazione per “erronea impostazione logica”, in quanto fondata su una CTU altrettanto illogica.

2.1.- I due motivi, che vanno peraltro intesi come l’uno quale sviluppo logico-giuridico dell’altro, sono fondati.

I principi di diritto da cui prendere le mosse sono proprio quelli richiamati dalla ricorrente (in particolare, espressi dai precedenti costituiti, tra gli altri, da Cass. 13 settembre 2000, n. 12103; 21 luglio 2003, n. 11316; 27 aprile 2010, n. 10060), e ribaditi da ultimo dalla decisione di questa Corte n. 3847 del 17 febbraio 2011, secondo la quale; “In tema di responsabilità professionale del medico, qualora l’azione o l’omissione siano in se stesse concretamente idonee a determinare l’evento, il difetto di accertamento del fatto astrattamente idoneo ad escludere il nesso causale tra condotta ed evento non può essere invocato, benchè sotto il profilo statistico quel fatto sia più probabile che non, da chi quell’accertamento avrebbe potuto compiere e non l’abbia, invece, effettuato” (in un caso in cui è stato ritenuto sussistere un nesso di causalità tra la condotta dei medici, i quali avevano ritardato l’esecuzione di un parto cesareo, e la grave asfissia del neonato, reputando irrilevante la pur elevata probabilità statistica che l’asfissia cerebrale potesse avere avuto origine fisiologica in base all’assunto per cui, per escludere con certezza il nesso di causalità tra l’evento e la condotta del sanitario, si sarebbe dovuto disporre di un tracciato cardiotocografico, che i medici stessi avevano però omesso di eseguire nell’imminenza del parto).

2.2.- Nel caso di specie, la parte attrice G.A., come rappresentata, ha allegato, quale fatto idoneo alla determinazione della grave patologia da cui è affetta sin dalla nascita, una situazione di sofferenza ipossica intra partum:

pertanto, come pure ritenuto nella sentenza impugnata, è stato demandato, in primo luogo, ai diversi consulenti d’ufficio nominati dal Tribunale, l’accertamento di una sofferenza fetale nel corso del travaglio e del parto.

La sentenza impugnata, dopo aver premesso di voler aderire alle conclusioni del secondo consulente tecnico d’ufficio, eventualmente disconoscendo (ovvero confermando) le valutazioni espresse dal primo (secondo un procedere argomentativo del tutto legittimo: cfr., da ultimo, Cass. 23 ottobre 2009, n. 23063), e di ritenere infondate le censure mosse dall’attrice a dette conclusioni, ha rilevato che il consulente tecnico Dott. A. ha evidenziato una serie di elementi (gestazione fino al termine; normale rapporto tra feto utero e canale del parto; regolarità di tre tracciati cardiotocografici; rottura delle membrane e spontaneità dell’espulsione della neonata; indice APGAR), che finirebbero per confutare la rilevanza di quelli contrari, addotti dalla parte appellante, a fondamento del proprio assunto, vale a dire la presenza di meconio nel liquido amniotico e dell’ecchimosi al volto della neonata. Tuttavia, per sostenere siffatta irrilevanza – sulla quale si tornerà – la Corte d’Appello ha dovuto condividere l’affermazione del consulente per la quale vi era “assenza di altri elementi indicativi in tal senso”, vale a dire che non vi erano altri elementi da cui desumere che la presenza di meconio e le ecchimosi fossero, a loro volta, espressioni significative di una sofferenza fetale.

Si evince dalla sentenza e dai richiami fatti alla consulenza tecnica d’ufficio, che, come sottolineato in ricorso, gli elementi atti a confermare o meno la sofferenza anosso-ischemica perinatale si sarebbero potuti trarre dal monitoraggio cardiotocografico durante il travaglio, dall’emogasanalisi subito dopo il parto, nonchè da altri dati che sarebbero potuti risultare, ma non risultavano, dalla cartella clinica.

2.3.- In effetti, uno degli elementi considerati dal CTU, e recepiti nella sentenza, è costituito dalla regolarità di tre tracciati cardiotocografici effettuati nel corso del travaglio “l’ultimo dei quali, della durata di 20 min., un’ora e 20 min. prima della nascita, quando l’ipotizzata sofferenza ipossico-ischemica, per essere tale, avrebbe già dovuto essere manifesta”. Tuttavia, tale affermazione, e quella ulteriore, secondo cui il monitoraggio cardiotocografico effettuato avrebbe consentito di escludere con certezza che si “fossero verificate tachicardia fetale o accelerazioni cardiache intrapartum”, non tengono nell’adeguata considerazione le critiche mosse alla consulenza tecnica d’ufficio – che il giudice di merito non può trascurare quando la loro considerazione potrebbe, come nel caso di specie, condurre a conclusioni difformi da quelle raggiunte;

in particolare, il giudice di merito avrebbe dovuto adeguatamente confutare, senza limitarsi alla riportate affermazioni apodittiche, la critica di parte attrice per la quale il monitoraggio cardiotocografico, essendo stato discontinuo e relativo a pochi periodi, brevi e distanziati nel tempo (ciò, che è nei fatti) non sarebbe stato idoneo a far concludere, in presenza di altri segni clinici anomali (come la già detta presenza di meconio e le menzionate ecchimosi al volto, ma anche la mancata crescita del capo successiva alla nascita ed il riscontro di una lesione cerebrale, di cui si dirà), con assoluta certezza, nel senso di uno stato di benessere fetale.

Soltanto in presenza della puntuale confutazione di detta critica si sarebbe avuta la positiva dimostrazione della irrilevanza di un adeguato monitoraggio cardiotocografico, che è condotta imposta per ritenere diligentemente effettuata l’assistenza al parto (cfr. Cass. 16 maggio 2000, n. 6318; 18 maggio 2001, n. 6822; 30 giugno 2005, n. 13979; 17 gennaio 2008, n. 867; 1 febbraio 2011, n. 2334).

Se, invece, non si perviene ad una conclusione certa in merito all’insussistenza di una sofferenza fetale – pur in mancanza di monitoraggio conforme al protocollo di una normale pratica ostetrica -, tale mancanza – se ed in quanto determini la situazione di incertezza – non può ridondare a favore di quella parte che invece avrebbe avuto l’obbligo di accertare la situazione clinica della partoriente.

2.4.- A maggior ragione quanto da ultimo considerato va ribadito con riguardo all’emogasanalisi: se, infatti, un monitoraggio cardiotocografico, seppur sporadico, venne effettuato, l’emogasanalisi non risulta essere stata eseguita, malgrado fosse accertamento idoneo a confermare lo stato di benessere della neonata;

l’accertamento sarebbe stato idoneo ad escludere il nesso di causalità tra il dedotto difetto di assistenza durante il travaglio e le dedotte scorrette modalità di intervento in occasione del parto e la patologia della neonata, ove, anche a voler ipotizzare l’uno e le altre, avesse consentito comunque di escluderne l’antecedente causale della sofferenza del feto; esito che, di norma, consegue alla verifica dell’acidosi del sangue ed all’individuazione della sua causa, rispetto all’evento della nascita.

Della mancanza di emogasanalisi da atto la sentenza impugnata, per condividere tuttavia l’assunto del consulente tecnico d’ufficio, che “ha escluso che ne ricorresse la necessità, al pari del continuativo monitoraggio cardiotocografico nel corso del travaglio”.

La giustificazione di tale ultima affermazione si rinviene, da parte del CTU, e quindi della sentenza che ne ha recepito le conclusioni, nelle risultanze della documentazione clinica, anche relativa ai quattro giorni di permanenza della neonata nella struttura.

Nel prosieguo della sentenza si legge peraltro sia la conferma di quanto appena riportato, che la Corte d’Appello rinviene in entrambe le consulenze tecniche svolte in primo grado (“erano assenti altri segni clinìci solitamente presenti in caso di danno neurologico conseguente a sofferenza ipossica fetale perinatale…omissis..”), sia – per contro – la conferma di altri segni “quale il liquido amniotico tinto, l’ecchimosi al volto, l’impervietà di una narice…” – dei quali è detto che entrambi i consulenti li ebbero a ritenere “tuttavia non concludenti per il riscontro di sofferenza fetale certa” e che erano “tutti non riscontrabili da parte dell’ostetrica durante il travaglio”.

Orbene, tale ultima affermazione – relativa a circostanza in sè del tutto ovvia – non è, altrettanto ovviamente, significativa al fine di escludere o confermare la sofferenza fetale, con riferimento al giudizio relativo all’accertamento del nesso di causalità tra la dedotta mancata od inadeguata assistenza al travaglio ed al parto ed i danni cerebrali riportati dalla parte attrice; essa potrebbe, tutt’al più rilevare, al fine di valutare, sotto il profilo della sussistenza dell’elemento soggettivo, la condotta tenuta dall’ostetrica che ebbe ad assistere la partoriente. Quest’ultima valutazione non è qui in discussione ed attiene ad altro momento del giudizio di accertamento della responsabilità.

Rileva, invece, con riguardo al profilo causale ed alla censura oggetto dei motivi in esame (secondo cui si sarebbe avuta una violazione dei criteri di riparto dell’onere della prova), l’altra affermazione che la Corte di merito fa, mutuando un giudizio dei consulente tecnici d’ufficio: l’insignificanza “per il riscontro di una sofferenza fetale certa” delle dette tre anomalie riscontrate nella neonata.

Intanto, non è dato desumere dalla sentenza – nemmeno per il tramite di richiami alle consulenze tecniche – alcuna spiegazione plausibile della presenza di meconio nel liquido amniotico nè, soprattutto, delle ecchimosi al volto, mentre la mancanza di pervietà delle narici è stata ritenuta “ascrivibile a rinite, farmacologicamente trattata”.

Ancora una volta, va richiamato il principio, più volte affermato da questa Corte, per il quale, se è vero che il giudice di merito si può avvalere delle conclusioni raggiunte dal proprio consulente, mediante un richiamo dei contenuti salienti della relazione, è pure da ribadire che allorchè ad una consulenza tecnica d’ufficio siano mosse critiche puntuali e dettagliate da un consulente di parte il giudice che intenda disattenderle ha l’obbligo di indicare nella motivazione della sentenza le ragioni di tale scelta, senza che possa limitarsi a richiamare acriticamente le conclusioni del proprio consulente, ove questi a sua volta non si sia fatto carico di esaminare e confutare i rilievi di parte (cfr. Cass. 24 aprile 2008, n. 10688, nonchè Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; 20 maggio 2005, n. 10668; 13 dicembre 2006, n. 26694).

Pertanto, a fronte dei motivi di appello che avevano ad oggetto delle critiche alle consulenze tecniche d’ufficio basate, tra l’altro, specificamente sulla significatività dei detti elementi di anomalia nel senso di una sofferenza fetale, avrebbe dovuto il giudice d’appello escludere con assoluta certezza tale significatività. Ciò avrebbe dovuto fare, in primo luogo, individuando le possibili cause alternative di detti stati patologici della neonata, tali da risultare coerenti con le altre risultanze cliniche del caso.

In secondo luogo, non si sarebbe dovuto accontentare di un giudizio di inconcludenza dei detti segni al fine di affermare una sofferenza fetale “certa”, rilevando – secondo le regole di riparto dell’onere della prova che risultano dalla giurisprudenza sopra ribadita – non tanto e non solo la prova certa della sussistenza di tale sofferenza fetale quanto piuttosto la prova certa della sua esclusione.

Ed infatti, come rilevato dalla ricorrente, richiedere detta prova positiva a carico della parte attrice significa gravare quest’ultima di un onere probatorio che, invece, in presenza di un’omissione (mancata diagnosi di sofferenza fetale e mancato tempestivo intervento al momento del travaglio e del parto), che si assume idonea a determinare l’evento (stato patologico conseguente ad insulto anosso-ischemico intrapartum), grava sulla parte convenuta, atteggiandosi come prova positiva del fatto idoneo ad escludere il nesso di causalità tra il dedotto inadempimento dei sanitari (o della struttura ospedaliera), idoneo a provocare l’evento, e tale evento (rilevante, se ed in quanto ritenuto, a sua volta, come si dirà trattando degli altri motivi di ricorso, causa efficiente della grave patologia lamentata dalla parte attrice).

2.5.- Le considerazioni svolte sopra trovano riscontro nell’ulteriore dato incontestato in sè – ma contestato quanto alle conseguenze che ne possono essere tratte in termini di ricostruzione dei fatti clinici occorsi durante il travaglio ed al momento del parto – costituito dalla mancanza di annotazioni decisive nella cartella clinica circa la durata e l’evoluzione del travaglio.

Più in particolare, a fronte del dato certo del ricovero, avvenuto alle ore 11,30 del (OMISSIS), si fronteggiano due contrapposte ricostruzioni: quella dell’attrice, secondo cui già in tale momento era in corso il travaglio, che quindi sarebbe durato diciassette ore, fino alla nascita avvenuta alle ore 4,45 del (OMISSIS); quella dei convenuti, secondo cui il travaglio sarebbe iniziato alle ore 1,00 del giorno della nascita, sicchè avrebbe avuto una durata normale. Quest’ultimo dato risulta dall’annotazione in cartella clinica; tuttavia, questa contiene soltanto un’ulteriore annotazione rilevante, che è quella del dato dalla dilatazione del collo uterino (pari a 2 cm.), all’obiettività clinica risultante al ricovero.

Sulla scorta dei detti due dati rilevanti, il CTU, e quindi la sentenza, che ne ha recepito le conclusioni, hanno ritenuto di escludere un periodo di travaglio più lungo di quello registrato in cartella clinica, perchè “…non emergendo, dalla documentazione esaminata, il momento in cui le contrazioni ritmiche iniziarono ad essere percepite come dolorose, non è possibile datare esattamente l’esordio del periodo prodromico…” e perchè, nel corso dell’arco temporale compreso tra il ricovero e le successive diciassette ore (momento in cui la dilatazione del collo uterino risultava completa) “… a fronte dei tre tracciati cardiotocografici indicativi di uno stato di benessere fetale, non erano emersi elementi non rassicuranti…”.

Non vi è chi non veda come, ancora una volta, la mancanza di dati certi – in merito all’insorgenza di contrazioni di intensità tale da poter segnare l’inizio del periodo prodromico del travaglio ed in conseguenza di un monitoraggio cardiaco, della cui inadeguatezza si è già detto – venga posta a fondamento di un’affermazione che ridonda a vantaggio di coloro che invece quei dati avrebbero dovuto fornire.

A ciò si aggiunga che, oltre a quanto risultante dai più volte menzionati tracciati cardiotocografici, altri dati riportati dal CTU, e ripresi dalla sentenza, come significativi di un travaglio e di un parto in condizioni di normalità, o comunque di benessere fetale (in specie, il normale rapporto tra il feto, l’utero e il canale del parto e la spontaneità dell’espulsione della neonata alle ore 4,45), sono stati criticati dalla parte attrice, adducendo in senso contrario, non solo la lunghezza del travaglio (di cui si è già detto), ma anche le ecchimosì al volto, che sarebbero conseguenza di una “presentazione” anomala del feto, cioè di una presentazione cefalica c.d. di “faccia”, considerata non fisiologica.

Orbene, su detta situazione e soprattutto sulla sua eventuale incidenza sullo stato di sofferenza fetale nulla risulta dalla sentenza impugnata, pur trattandosi di un dato sul quale si sono appuntate le critiche della parte attrice al fine di sostenere l’idoneità della “presentazione” cefalica anomala, in particolar modo se protratta nel tempo, a provocare traumi al cranio del feto e periodi di asfissia.

3.- Consegue a quanto sin qui detto anche la fondatezza del quarto motivo di ricorso, con cui si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1218 e 2236 c.c., ed “erronea impostazione logica della sentenza”.

Sostiene la ricorrente che la Corte d’Appello di Venezia, non solo avrebbe invertito l’onere della prova, ma avrebbe individuato, in favore delle parti appellate, odierne resistenti, “una nuova categoria di prova liberatoria nella responsabilità contrattuale”, quando ha affermato che “incombe al paziente l’onere di provare che le concrete modalità di esecuzione dell’intervento medico sanitario differivano nel caso in esame da quelle comunemente ritenute idonee” e che “la carenza/omissione delle annotazioni in cartella clinica e degli accertamenti clinici nella fase del travaglio, del parto e del primo riscontro delle condizioni della neonata doveva pertanto essere dimostrata dalla parte attrice tramite la prova di circostanze e fatti risalenti a quelle specifiche fasi e certamente incongruenti con la documentazione clinica”.

3.1. – Per come già ampiamente motivato nei paragrafi sub 2, questioni centrali ai fini della decisione sono proprio quelle connesse alla scarsità di annotazioni riguardanti il travaglio sulla cartella clinica, all’inadeguato monitoraggio cardiotocografico, al mancato accertamento dell’acidosi metabolica mediante emogasanalisi.

L’affermazione della sentenza impugnata, da ultimo riportata, e riguardante il riparto dell’onere della prova, non è conforme a diritto poichè, quante volte l’azione o l’omissione siano in se stesse concretamente idonee a determinare l’evento (nella specie, mancato intervento dei sanitari in presenza di sofferenza ipossico- ischemica perinatale), il difetto di accertamento di un fatto astrattamente idoneo ad escludere il nesso causale tra condotta ed evento (mancanza di insulto ipossico-ischemico intrapartuia) non può essere invocato, benchè sotto il profilo statistico quel fatto sia “più probabile che non”, da chi quell’accertamento avrebbe potuto compiere e non abbia effettuato (secondo quanto sopra argomentato).

Si tratta di un principio affermato ripetutamente da questa Corte, a far data da Cass., n. 12103/00 e ribadito successivamente, fino a Cass. n. 3847/11, al quale va aggiunta la precisazione per cui “la difettosa tenuta della cartella clinica naturalmente non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra la colposa condotta dei medici in relazione alla patologia accertata e la morte, ove risulti provata la idoneità di tale condotta a provocarla, ma consente anzi il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato r nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell’onere della prova ed al rilievo che assume a tal fine la vicinanza alla prova e cioè la effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla” (cfr. Cass. nn. 11316/03;

9085/06, 1538/10 e 10060/10).

D’altronde, qualunque diversa conclusione, compresa quella contenuta nella sentenza e sopra riportata, finirebbe per precludere la prova della responsabilità professionale del medico (e/o dell’ospedale) da omissione colposa tutte le volte che, per la mancanza dei dati che lo stesso medico avrebbe dovuto rilevare e degli accertamenti che egli stesso (e/o la struttura ospedaliera) avrebbe dovuto compiere, la prova non possa essere data, quindi a causa di un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato.

4.- Peraltro, il caso di specie è connotato da peculiarità tali che, pur consentendo l’applicazione dei principi sopra richiamati, necessita delle seguenti precisazioni, connesse al quinto motivo di ricorso.

Con questo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., ed “erronea impostazione logica della sentenza” perchè, a causa di omissioni imputabili al consulente tecnico d’ufficio (mancata esecuzione di esami clinicì strumentali, in particolare risonanza magnetica), la sentenza impugnata avrebbe finito per incorrere in un ulteriore errar in iudicando quanto all’individuazione del nesso di causalità, con specifico riferimento all’individuazione diagnostica ed eziologica della patologia della parte attrice.

4.1.- L’impostazione logica della sentenza impugnata è criticabile, non solo perchè, come detto sopra, intende motivare in merito all’insussistenza di un insulto anossico-ischemico intrapartum, con gli argomenti pure sopra giuridicamente smentiti, ma anche perchè finisce per escludere la sofferenza fetale motivando in merito alla eziologia prenatale della patologia cerebrale, laddove il procedimento logico da seguire per addivenire ad una decisione di rigetto della domanda avrebbe dovuto essere diverso.

Più specificamente, la decisione – malgrado i vizi giuridici sopra ritenuti- non sarebbe meritevole di censure ove fosse stata individuata un’eziologia tale da potersi qualificare come causa unica della patologia; cioè, tale che, anche ipotizzando l’ipossia intrapartum, nessuna efficienza causale (e nemmeno con-causale) si sarebbe a i questa potuta riconoscere, in presenza di detta diversa causa idonea da sola a provocare la patologia da cui è affetta la parte attrice (cfr., per la rilevanza del principio della causalità efficiente, Cass. 10 ottobre 2008, n. 25028, nonchè Cass. 13 settembre 2009, n. 12103, secondo cui tutti gli antecedenti in mancanza dei quali un evento dannoso non si sarebbe verificato debbono considerarsi sue cause, abbiano essi agito in via diretta e prossima o in via indiretta e remota, salvo il temperamento di cui all’art. 41 c.p., comma 2, secondo cui la causa prossima sufficiente da sola a produrre l’evento esclude il nesso eziologico fra questo e le altre cause antecedenti, facendole scadere al rango di mere occasioni; di guisa che, per escludere che un determinato fatto abbia concorso a cagionare un danno, non basta affermare che il danno stesso avrebbe potuto verificarsi anche in mancanza di quel fatto, ma occorre dimostrare, avendo riguardo a tutte le circostanze del caso concreto, che il danno si sarebbe ugualmente verificato senza quell’antecedente).

Invece, non è dato comprendere dalla sentenza impugnata, in primo luogo, quale sia la diagnosi della patologia della signora G.A., formulata dall’uno e/o dall’altro dei consulenti dei quali la sentenza ha condiviso le conclusioni, nè, in secondo luogo, e sia pure in termini di ragionevole probabilità, quale o quali ne siano le cause.

4.2.- Quanto, infatti, alla diagnosi, che pure, a differenza dell’eziologia, è un dato suscettibile di accertamento clinico in termini, di norma, non probabilistici, risulta dal ricorso che, con l’atto di citazione, venne dedotta una situazione di tetraparesi spastica distonica con grave deficit mentale; risulta altresì dalla sentenza impugnata la diagnosi di microcefalia, su cui concordano anche entrambi i CTU, delle cui relazioni si è avvalsa la Corte d’Appello. Non si comprende invece quale sia la diagnosi completa compiuta dall’uno e/o dall’altro dei consulenti tecnici d’ufficio – e condivisa dalla Corte: in particolare, non è chiaro se sia stata confermata la diagnosi di tetraparesi spastica distonica nè soprattutto se vi sia stata una diagnosi di lesione cerebrale.

Su quest’ultima, così come diagnosticata dall’ospedale civile di (OMISSIS) nel (OMISSIS), e fatto salvo quanto si dirà a proposito dell’eziopatogenesi, la sentenza impugnata si intrattiene a due differenti fini:

– una prima volta, per escludere che detta diagnosi fosse idonea a dare prova di “circostanze e fatti” risalenti alle fasi del travaglio e del parto “e certamente incongruenti con la documentazione clinica”; prova, il cui onere la Corte di merito fa gravare sulla parte attrice, con decisione non conforme ai principi di riparto dell’onere della prova sopra esposti, in considerazione del fatto che, nel caso di specie, non si tratta di smentire una “documentazione clinica” completa bensì di affermare l’esistenza o meno di determinati accadimenti in presenza di una “documentazione clinica”, carente in sè ed anche a causa del mancato espletamento di accertamenti dovuti; e comunque l’affermazione della sentenza impugnata riguarda la causa della “cerebropatia non progressiva”, ma non ne mette in dubbio l’esistenza;

una seconda volta, e anche qui ai soli fini di individuarne od escluderne la causa pre o perinatale, per dire che “il CTU/ A. ha valutato approfonditamente il responso relativo all’indagine radiologica del 2001, per rilevare che la Leucomalacia periventricolare generativa di paralisi cerebrale (CP), per interessamento delle strutture cerebrali profonde, si verifica anche nei neonati a termine a causa di fattori che sono tuttavia intervenuti nelle settimane o nei mesi precedenti il parto e per concludere, una volta valutati tutti gli elementi documentati in merito alle condizioni del feto durante il travaglio e il parto, escludendo la derivazione causale della patologia di A. dall’insulto anossico-ischemico intrapartum”: così motivando, e sempre fatto salvo quanto si dirà a proposito dell’eziopatogenesi, si da ad intendere che la lesione cerebrale vi sia, e che potrebbe essere stata causata da un fattore intervenuto durante la gestazione.

Tuttavia, poichè tale ultima affermazione non appare del tutto coerente con quella riguardante l’eziologia da disgenesia cerebrale, quindi riferibile a cause genetiche, coglie nel segno la ricorrente quando lamenta, col quinto motivo di ricorso, l’erronea impostazione logica della sentenza nell’individuazione dell’eziopatogenesi, quindi nel giudizio sul nesso causale; ma va sottolineato che tale errore è determinato (anche) da un mancato o comunque difettoso accertamento clinico, vale a dire dalla mancata verifica diretta da parte del consulente d’ufficio dello stato cerebrale della perizianda, sia all’attualità che – su base documentale – nella sua evoluzione dalla nascita.

4.3.- Quanto appena detto consente di affrontare il punto conclusivo e decisivo costituito dalla valutazione espressa dalla Corte d’Appello in punto di eziopatogenesi.

Essendo incontestata la difficoltà della sua individuazione in un caso quale quello in esame, vanno richiamati i principi più volte affermati da questa Corte sulla individuazione del nesso causale in caso di condotta omissiva colposa da parte del sanitario (o della struttura ospedaliera); non senza aggiungere che, nel caso di specie, vi è la peculiarità sopra evidenziata del carattere probabilistico non soltanto della derivazione della patologia da una piuttosto che da un’altra causa, ma anche della necessità di verificare – con i criteri esposti sub 2 e sub 3, e secondo l’ordine logico di cui appresso – se sia in concreto configurabile una di tali possibili cause.

Più specificamente, sono astrattamente ipotizzabili quali cause dello stato patologico (anche questo, come detto, non compiutamente definito in sentenza) della parte attrice, una sofferenza anosso- ischemica verificatasi al momento del travaglio e del parto (come sostenuto in ricorso); oppure una sofferenza anosso-ischemica o altro fattore intervenuto nella fase della gestazione (quindi nelle settimane o nei mesi precedenti il parto); oppure, infine, una patologia genetica (ipotesi, queste ultime due, formulate nella sentenza impugnata).

Mentre non vi è dubbio che l’onere della prova della configurabilità in concreto di tali due ultime eventualità gravi sulle parti convenute, si è già detto dell’onere della prova della prima e delle peculiarità che lo contraddistinguono.

L’errore logico-giuridico denunciato in ricorso, sopra premesso e quindi risultante dalle considerazioni che precedono, risiede nel fatto che la sentenza impugnata, ha escluso la sofferenza fetale errando sul riparto dell’onere della prova, ma, malgrado tale esclusione, ha motivato sull’eziopatogenesi alternativa, al fine di confermare la correttezza del giudizio di esclusione di un fattore causale verificatosi in coincidenza col travaglio e col parto.

Questo argomentare, pur non essendo logicamente e giuridicamente corretto (poichè l’indagine sulla sofferenza fetale intanto si giustifica in quanto questa assuma una qualche rilevanza, che invece la eziopatologia alternativa certa esclude), sarebbe stato comunque idoneo a sorreggere la decisione di rigetto se effettivamente fosse risultata dalla sentenza impugnata l’individuazione di una (o più) causa (o cause) alternativa/e assolutamente certa/e rispetto a quella esclusa: vale a dire se l’ipotesi genetica o quella dell’intervento di un fattore causale in fase di gestazione si fossero posti come causa certa ed idonea ad escludere qualsivoglia efficienza causale dell’insulto anosso-ischemico Intrapartum (secondo il ricordato principio della causalità efficiente: cfr. Cass. n. 25028/08, n. 12103/09).

Siffatta certezza non è desumibile dalla sentenza impugnata: in primo luogo, come detto, la Corte d’Appello motiva sia in termini di eziologia da disgenesia cerebrale, di origine quindi genetica, sia in termini di leucomalacia periventricolare generativa di paralisi cerebrale, dovuta ad un fattore, di natura non specificata, intervenuto in fase di gestazione, senza optare per l’uno o per l’altro nè spiegare una loro eventuale possibile coesistenza o coincidenza; in secondo luogo, ed allo stesso modo, la microcefalia è ricondotta ad un evento “verosimilmente occorso durante la gestazione” senza chiarire se sia su base genetica o di altro tipo;

quindi, la Corte di merito finisce sostanzialmente per affermare che il danno avrebbe potuto verificarsi anche in mancanza di una sofferenza intrapartum, ma non dimostra, avendo riguardo a tutte le circostanze del caso concreto, che il danno si sarebbe ugualmente verificato senza quell’antecedente.

4.4.- Se ed in quanto l’eziologia prenatale rimanga un’ipotesi soltanto probabile (e sempre che, invece, non si addivenga, a seguito di nuovo esame delle risultanze di causa, ad una risposta positiva nei termini di cui sopra), occorre accertare se sia configurabile (sia pure con i peculiari criteri di accertamento esposti ai numeri 2 e 3) la diversa causa addotta dalla parte attrice e quindi occorre procedere all’accertamento, sia pure in termini di probabilità, della derivazione da questa della patologia contratta.

Riguardo a tale ultimo accertamento, trova, in primo luogo, applicazione il criterio secondo il quale deve ritenersi acquisita la prova del nesso causale nel caso sussista un’adeguata probabilità, sul piano scientifico, della risposta positiva, non occorrendo una assoluta certezza dell’eziopatogenesi (cfr. Cass. 19 gennaio 2011, n. 1135, tra le tante in tema di eziopatogenesi professionale, ma per l’affermazione di un criterio generalmente applicabile in caso di limitata possibilità di identificare anche ex post quali siano stati i fattori causali che abbiano concretamene determinato una patologia).

Inoltre, nell’effettuare i detti accertamenti, occorre fare applicazione dei principi di questa Corte in tema di causalità e concorso di cause in caso di condotta omissiva dei sanitari chiamati a rispondere in sede civile: è configurabile il nesso causale tra il comportamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi; l’onere della prova relativa grava sul danneggiato, indipendentemente dalla difficoltà dell’intervento medico-chirurgico (cfr. Cass. 11 maggio 2009 n. 10743); tuttavia, il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 c.p., per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonchè dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all’interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano – ad una valutazione “ex ante” – del tutto inverosimili, ferma restando, peraltro, la diversità del regime probatorio applicabile, in ragione dei differenti valori sottesi ai due processi: nel senso che, nell’accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, mentre nel processo penale vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio” (cfr. Cass. S.U. 11 gennaio 2008 n. 576, nonchè, tra le altre, Cass. 11 maggio 2009, n. 10741; 8 luglio 2010, n. 16123).

4.5.- In conclusione, nel caso di specie:

– se risulterà un’eziologia prenatale certa, che renda del tutto irrilevante l’accertamento di una sofferenza fetale perinatale, dovrà essere escluso il nesso causale, in applicazione dell’art. 41 c.p., comma 2, senza necessità di procedere ad ulteriori accertamenti;

– nel caso in cui non risulti dimostrato che il danno si sarebbe verificato anche in mancanza della sofferenza fetale durante il travaglio ed il parto, occorrerà accertare (secondo i criteri più volte richiamati in precedenza) se i sanitari siano incorsi in un’omissione in quei momenti (per non avere tempestivamente diagnosticato una sofferenza fetale effettivamente verificatasi e quindi per non aver compiuto interventi idonei a porvi rimedio od anticipato il parto); se in applicazione dei criteri di riparto dell’onere della prova esposti sub 2 e 3, il giudice di merito dovesse giungere, comunque, ad escludere che vi sia stato un insulto anosso-ischemico intrapartum non dovrà procedere oltre, essendo escluso l’antecedente causale addotto dalla parte attrice;

– se, invece, dovesse ritenere, sempre secondo detti criteri, anche soltanto la ragionevole probabilità della verificazione di una sofferenza fetale, dovrebbe accertare e valutare se l’allegata omissione possa essere stata causa (o concausa), secondo un giudizio di adeguata probabilità, sul piano scientifico, della patologia della bambina; e soltanto all’esito positivo di quest’ultimo accertamento potrà dirsi, dunque, accertato che se i sanitari fossero intervenuti tempestivamente (ossia, avessero evitato o limitato la sofferenza fetale) è più probabile che la nascitura sarebbe nata sana (o comunque affetta da patologie meno gravi) e meno probabile che sarebbe nata con le patologie oggi invece riscontrabili; quindi, potrà dirsi accertato il nesso di causalità.

Risolto come sopra il problema del nesso causale, il giudice di merito dovrà compiere la diversa ed ulteriore valutazione in merito alla scusabilità della condotta di ciascuno dei convenuti, ossia se questa fu o meno cagionata da colpa professionale, in applicazione della regola per la quale, in ragione della natura contrattuale del rapporto sottostante (presunzione semplice di responsabilità a carico sia degli enti che dei medici alle loro dipendenze – art. 1218 c.c.), l’onere della prova che l’insuccesso non sia dipeso da mancanza di diligenza (e, soprattutto, di perizia professionale specifica) incombe a carico dei medici e degli enti di appartenenza.

La sentenza, per tutte le ragioni sopra poste in evidenza, si manifesta viziata sia in diritto che nella motivazione; occorre cassarla e rimettere la causa ad altro giudice che, adeguandosi ai principi giuridici sopra enunciati, procederà ad nuova valutazione della vicenda giudiziaria.

Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

5.- Resta assorbito il primo motivo di ricorso, con cui è denunciata la violazione del contraddittorio e dell’art. 201 c.p.c., nonchè la nullità della seconda consulenza tecnica svolta nel primo grado di giudizio per mancata ammissione dei consulenti di parte; quindi, la nullità della sentenza, di secondo grado perchè basata su detta consulenza.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Venezia, in diversa composizione, anche, perchè provveda sulle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 22 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 9 giugno 2011

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