Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12686 del 05/06/2014

Civile Sent. Sez. 2 Num. 12686 Anno 2014
Presidente: ODDO MASSIMO
Relatore: ABETE LUIGI

SENTENZA
sul ricorso 17629 — 2008 R.G. proposto da:
IMMOBILIARE 2001 s.r.l. — c.f. 11432010152 — in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in Roma presso la cancelleria della Corte di Cassazione,
rappresentata e difesa congiuntamente e disgiuntamente dagli avvocati Flavio Ciociano e
Giovanni Bosco in virtù di procura speciale in calce al ricorso.
RICORRENTE
contro
FERRARA ANDREA — titolare dell’impresa individuale “FER.COS”, p.i. 11350740152 elettivamente domiciliato in Roma, alla via A. Cantore, n. 5, presso lo studio dell’avvocato
Michele Pontecorvo, che lo rappresenta e difende in virtù di procura speciale a margine del
controricorso.
CONTRORICORRENTE — RICORRENTE INCIDENTALE
Avverso la sentenza n. 1077 dei 11.3/21.4.2008 della corte d’appello di Milano,

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Data pubblicazione: 05/06/2014

Udita la relazione della causa svolta all’udienza pubblica del 20 marzo 2014 dal consigliere
dott. Luigi Abete,
Udito l’avvocato Flavio Ciociano per la ricorrente;
Udito il Pubblico Ministero, in persona del sostituto procuratore generale dott. Lucio Capasso,
che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità ovvero per il rigetto e del ricorso

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con decreto immediatamente esecutivo in data 20.11.2001 il tribunale di Vigevano, sulla
scorta delle fatture n. 2, n. 17, n. 20, n. 42 e n. 43 del 1999, delle fatture n. 12 e n. 39 del 2000
e delle fatture n. 10 e n. 16 del 2001, ingiungeva all’ “Immobiliare 2001” s.r.l. il pagamento
ad Andrea Ferrara, titolare della impresa individuale “Fer.Cos.”, della somma di lire
444.362.948 (pari ad euro 229.494,31), oltre interessi dalla scadenza delle fatture al saldo.
Si opponeva l’ingiunta, deducendo che gli importi fatturati erano stati interamente
corrisposti e, segnatamente, che la fattura n. 43/1999, di lire 146.640.000, era stata
integralmente sostituita dalla fattura n. 39/2000, di lire 116.360.000.
Con separata istanza ex art. 649 c.p.c. l’opponente chiedeva ed otteneva la sospensione
della provvisoria esecutività del decreto.
Costituitosi, l’opposto chiedeva la conferma del decreto per il minor importo di lire
410.058.128 (pari ad euro 211.777,35).
Emessa in data 18.7.2002 ingiunzione ex art. 186 bis c.p.c. per la somma di euro
211.777,35, oltre interessi, con sentenza n. 44/2004 il tribunale revocava il decreto opposto,
confermava l’ingiunzione ex art. 186 bis c.p.c. e compensava le spese di lite.
Interponeva appello l’ “Immobiliare 2001” s.r.1..

principale e del ricorso incidentale,

Si costituiva e resisteva Andrea Ferrara; invocava il rigetto dell’avverso gravame ed, in
via incidentale, la condanna dell’appellante al pagamento dell’ulteriore somma di euro
6.817,23, degli interessi legali ex art. 1224 c.c. e delle spese e competenze del primo grado.
Con sentenza n. 1077 dei 11.3/21.4.2008 la corte d’appello di Milano rigettava l’appello
principale; condannava, in parziale accoglimento dell’appello incidentale, l’ “Immobiliare”

compensava il residuo; confermava nel resto la gravata sentenza; condannava l’appellante a
rimborsare all’appellato le spese del grado nella misura dei 4/5 e compensava il residuo.
La corte distrettuale evidenziava, in ordine alla pretesa nullità per violazione del principio
del contraddittorio, che, “anche a ritenere che fosse necessaria la comunicazione del rinvio
d’ufficio,… la nullità sarebbe limitata alla sola udienza del 18.7.02 e ai provvedimenti in essa
assunti” (così sentenza d’appello, pag. 6); che “la partecipazione dell’Immobiliare a tutte le
successive fasi del giudizio, svoltosi nel pieno e regolare contraddittorio, ha sanato l’eccepita
nullità relativamente ad esse” (così sentenza d’appello, pag. 6); in ordine alla pretesa nullità
dell’ordinanza ex art. 186 bis c.p.c., che la medesima ordinanza “viene meno, perché assorbita
e superata dalla sentenza che sola accerta e determina l’esistenza e l’ammontare del debito”

(così sentenza d’appello, pag. 7) ; in ordine all’ammissibilità delle istanze di cui alla memoria
istruttoria in data 31.5.2003, che “la prospettazione di nuovi e diversi accordi asseritamente
intervenuti fra le parti in forza dei quali sarebbe stato rideterminato ed estinto il debito
introduce un nuovo tema di indagine sia rispetto all’iniziale assunto del semplice pagamento
delle somme azionate…, sia rispetto agli assunti difensivi di cui alla memoria 19.7.02… in
cui di diverso è stato prospettato soltanto che le fatture n. 42 e 43/99 erano state respinte
perché relative a lavori non autorizzati ed estranei al contratto di appalto” (così sentenza

d’appello, pagg. 9 – 10); che non vi era stata tacita accettazione del contraddittorio, giacché
Andrea Ferrara aveva formulato le sue difese subordinatamente all’eccezione preliminare di

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s.r.l. a rimborsare ad Andrea Ferrara le spese del primo grado nella misura dei 3/4 e

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inammissibilità dei nuovi avversi assunti difensivi; in ordine al merito, che non era stata
contestata l’esecuzione dei lavori né l’ammontare dei correlati crediti così come fatturati; che
i lavori extracapitolato, il cui importo era riprodotto dalle fatture n. 42/1999 e n. 43/1999,
erano stati espressamente autorizzati; che, a fronte di fatture per la complessiva somma di lire
949.700.128, azionate per l’importo residuo di lire 410.058.128 e per l’importo ulteriore di

contraddetta dalla incompatibilità delle rispettive causali; che l’ “Immobiliare 2001” s.r.l.
aveva documentato pagamenti unicamente per lire 450.000.000; in ordine all’ulteriore preteso
credito di lire 13.200.000, correlato ad un asserito errore di calcolo, che il prospetto
riassuntivo, costituente il documento n. 12 allegato al fascicolo di primo grado dell’appellato,
indicava un residuo credito di lire 72.000.000 anziché di lire 85.200.000, sicché in difetto di
prova puntuale l’ulteriore pretesa era priva di riscontro.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso la “Immobiliare 2001” s.r.1., chiedendone, sulla
sorta di sei motivi, la cassazione, con ogni conseguente statuizione in ordine alle spese.
Andrea Ferrara ha depositato controricorso, contenente ricorso incidentale fondato su di
un unico motivo.
Ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso principale ed, in accoglimento del ricorso
incidentale, che questa Corte condanni l’ “Immobiliare 2001” s.r.l. “al pagamento della
residua somma… di C 6.817,23, oltre interessi legali dal dovuto al saldo, confermando… il
provvedimento relativo alla liquidazione delle spese, senza esclusione in essa contemplata,
con riferimento alle percentuali compensate,… Con vittoria di spese diritti ed onorari del
presente giudizio” (così controricorso, pag. 13).
La ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE

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lire 13.200.000, la pretesa sostituzione della fattura n. 43/1999 con la fattura n. 39/2000 era

Con il primo motivo la ricorrente principale deduce in relazione all’art. 360, 1° co., n. 5),
c.p.c. il vizio di omessa ed insufficiente pronuncia in relazione al combinato disposto degli
artt. 82, 2 e 3° co., disp. att. c.p.c. e 136 c.p.c..
Adduce che la concisa motivazione adottata dal giudice di seconde cure, in ordine
all’eccezione di nullità del procedimento per violazione del principio del contraddittorio, “non

Il motivo è destituito di fondamento.
Deve escludersi qualsivoglia menomazione della garanzia del contraddittorio, allorché le
parti abbiano comunque in concreto avuto la possibilità di far valere efficacemente le loro
ragioni (cfr. Cass. 16.9.2002, n. 13487, ove si esclude la configurabilità di nullità correlate

alla violazione del principio del contraddittorio, allorquando nell’iter procedimentale i diritti
delle parti non siano stati in concreto pregiudicati).
Su tale scorta si rimarca che nella fattispecie, siccome evincesi dalla medesima
statuizione d’appello (cfr. pag. 6), a seguito della pronuncia, all’esito dell’udienza del
18.7.2002, dell’ordinanza ingiunzione ex art. 186 bis c.p.c. la “Immobiliare 2001” s.r.l. con
istanza in data 19.7.2002 ebbe a sollecitarne la revoca; che, al cospetto di tale istanza, onde
assicurarne la delibazione in contraddittorio, il giudice di prime cure ebbe a fissare le udienze
del 25.7.2002 e del 10.9.2002, a seguito delle quali ebbe con ordinanza del 12.9.2002 a
denegare la revoca.
Con il secondo motivo la ricorrente principale deduce in relazione all’art. 360, 1° co., n.
5), c.p.c. il vizio di contraddittorietà della pronuncia in ordine ad un fatto controverso e
decisivo per il giudizio.
Adduce che, da un canto, la corte d’appello ed il tribunale hanno reputato il conteggio
prodotto da Andrea Ferrara come idoneo a fondare l’emissione dell’ordinanza ingiunzione ex
art. 186 bis c.p.c., che, dall’altro, il secondo giudice ha affermato che “non ha in primo luogo
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possa certo integrare una pronunzia sul punto” (così ricorso principale, pag. 16).

valore probatorio il prospetto riassuntivo prodotto da FER.COS all’udienza di prima
comparizione del 26.4.02 all’atto della costituzione in giudizio” (così sentenza d’appello, pag.

11), che “trattasi, infatti, di semplici appunti non sottoscritti da alcuno e di carattere
interlocutorio…” (così sentenza d’appello, pag. 11).
Il motivo è immeritevole di seguito.

controllo di legittimità cui questa Corte ha da attendere, ha per oggetto la sola decisione di
appello e non anche la decisione di primo grado e le considerazioni che la sorreggono (cfr.

Cass. sez. lav. 18.7.1989, n. 3367; Cass. 6.2.1989, n. 722).
Conseguentemente non rilevano in questa sede le doglianze che la “Immobiliare 2001” ha
esperito in relazione alle motivazioni della statuizione di prime cure ed,

a fortiori,

dell’ordinanza con cui il medesimo giudice di primo grado ebbe a respingere l’istanza di
revoca dell’ordinanza ingiunzione ex art. 186 bis c.p.c..
Si evidenzia, dall’altro, che il giudice di seconde cure ha, dapprima, premesso “che non è
stata contestata l’avvenuta esecuzione dei lavori e l’importo dei crediti per essi maturati, così
come fatturati” (così sentenza d’appello, pag. 10), soggiungendo che i lavori extracapitolato,
di cui alle fatture n. 42/1999 e n. 43/1999, erano stati espressamente autorizzati, indi ha
esplicitato che, “anche a prescindere dal predetto prospetto contabile non ha trovato conferma
l’assunto dell’integrale estinzione del debito” (così sentenza d’appello, pag. 12).
E di tal ultima sua affermazione ha dato ampio ed analitico conto alla stregua dei
passaggi motivazionali immediatamente susseguenti (cfr. pagg. 12 — 14; quivi, tra l’altro, ha

specificato che “nulla provano le matrici degli assegni inizialmente prodotte…, ove non
integrate dalla successiva produzione della copia integrale dei titoli e/o degli estratti conto
bancari’), con i quali ha concluso che “i pagamenti documentati per L. 450.000.000 non
esauriscono il ben maggiore importo delle fatture azionate e sono, quindi, inidonei a

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Si evidenzia, da un lato, che, eccettuata l’ipotesi della cosiddetta revisio per saltum, il

paralizzare il credito di L. 410.058.128 vantato da FER.COS” (così sentenza d’appello, pag.

14).
Il motivo di ricorso, dunque, non si correla a siffatta prioritaria ratio decidendi.
Con il terzo motivo la ricorrente principale deduce in relazione all’art. 360, 1° co., n. 3),
c.p.c. la violazione e falsa applicazione dell’art. 186 bis c.p.c..

appello e confermando la sentenza di primo grado emessa dal Tribunale con la quale tale
organo giudicante ha a sua volta confermato integralmente l’ordinanza ex art. 186 bis c.p. .
emessa nel corso del giudizio sull’errato presupposto che il conteggio in questione non fosse
stato contestato dall’Immobiliare 2001 s.r.1., abbia di fatto giustificato l’abnormità giuridica di
tale situazione…” (così ricorso principale, pag. 28).
Il motivo è del pari immeritevole di seguito.
E’ bastevole, al riguardo, per un verso, ribadire il rilievo ineccepibile del giudice di
seconde cure secondo cui l’ordinanza ex art. 186 bis c.p.c. costituisce un “provvedimento
endoprocessuale, privo di decisorietà, in quanto revocabile e modificabile sia in corso di causa
dallo stesso giudice che lo ha emesso, sia in sentenza da parte del giudice che decide la causa,
e che resta assorbito dalla sentenza che definisce il giudizio, la quale soltanto è oggetto
dell’appello” (così sentenza d’appello, pagg. 6 – 7) .
E’ bastevole, al riguardo, per altro verso, reiterare le argomentazioni svolte a riscontro
dell’infondatezza del secondo motivo, ovvero il rilievo per cui dall’alveo della cognizione di
questo giudice del diritto esulano senza dubbio la statuizione di prime cure ed, a fortiori, le
ordinanze eventualmente pronunciate nel corso del primo giudizio nonché il rilievo
aggiuntivo per cui la doglianza ancorata all’asserita operata contestazione del “prospetto
riassuntivo prodotto da FER.COS. all’udienza di prima comparizione del 26.4.02” non si

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Adduce che “appare evidente come l’impugnata sentenza,… respingendo il proposto

correla all’ulteriore autonoma e prioritaria ratio decidendi che sorregge il dictum di secondo
grado.
Con il quarto motivo la ricorrente principale deduce in relazione all’art. 360, 10 co., n. 5),
c.p.c. il vizio di omessa e contraddittoria motivazione in relazione alla mutatio libelli da essa
s.r.l. asseritamente operata nel corso del giudizio di primo grado.

scritti difensivi, ed in particolare nella memoria istruttoria del 31/5/2003” (così ricorso
principale, pagg. 33 e 34); che, segnatamente, con la medesima memoria ha atteso
unicamente ad “una migliore specificazione delle ragioni, corredate dagli opportuni

documenti, in base ai quali l’opponente riteneva di contestare il credito azionato
dall’opposta” (così ricorso principale, pag. 34); che “la richiesta di provare l’esistenza di
accordi estintivi o novativi dell’obbligazione.., e di provare, altresì, l’avvenuta estinzione
della suddetta obbligazione con i mezzi usualmente utiliz72ti a tal fine o in altra maniera, non
può assolutamente costituire una domanda nuova, ma solo un modo di meglio specificare le
proprie difese” (così ricorso principale, pag. 37).
Con il quinto motivo la ricorrente principale deduce in relazione all’art. 360, 1° co., n. 3),
c.p.c. la violazione degli artt. 183, 5° co., e 184 c.p.c. quanto all’asserita mutatio libelli da
essa s.r.l. operata nel corso del giudizio di primo grado.
Adduce che “al momento della costituzione del nuovo difensore dell’Immobiliare 2001
s.r.1., non erano ancora stati esauriti gli incombenti di cui all’art. 183 c.p.c. (nella
formulazione dello stesso anteriore alla novella del 2006)… per cui ben avrebbe potuto, nel
caso, il difensore dell’Immobiliare 2001 s.r.l. meglio specificare le proprie domande ai sensi
del V comma del cenato articolo, senza incorrere in alcuna decadenza o inammissibilità” (così

ricorso, pag. 38); che, “contrariamente a quanto asserito dalla Corte d’Appello in ordine alla
mancata accettazione del contraddittorio da parte della FER.COS. relativamente alle presunte

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Adduce che “nessuna domanda nuova è stata svolta dall’Immobiliare 2001 nei propri

domande nuove.., non si può non rilevare che… la FER.COS. stessa ha svolto esaurienti
difese e repliche sul merito delle questioni sollevate dall’Immobiliare 2001” (così ricorso,

pag. 40), sicché si riducono “le reiterate asserzioni dalla stessa formulate in ordine alla
mancata accettazione del contraddittorio … a mere clausole di stile” (così ricorso, pag. 42).
Il quarto ed il quinto motivo di ricorso sono strettamente connessi; se ne giustifica la

Ambedue i motivi, comunque, sono destituiti di fondamento.
Si evidenzia, in primo luogo, che in rapporto alle circostanze che la corte distrettuale ha
analiticamente enunciato ( “solo con la memoria istruttoria 31.5.03 l’Immobiliare ha

sostenuto 1) con scrittura 17.11.99 (comunque disconosciuta) sono stati definiti i reciproci
rapporti di dare — avere, …; 2 … ; 3) che le parti si sono accordate per il pagamento di parte
del prezzo con la cessione delle villette n. 1 e 7 del complesso in costruzione … ; 4)…; 5) che
in definitiva l’Immobiliare, FER.COS. e i subappaltatori hanno concluso un’operazione
immobiliare, compensando i rispettivi debiti e crediti con il prezzo degli immobili”: così
sentenza d’appello, pag. 9), la novità emerge patente alla stregua dell’insegnamento
giurisprudenziale di legittimità (cfr. Cass. 12.7.2000, n. 9239, secondo cui mutatio libelli è

quella che si traduce in una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria,
introducendo nel processo un tema di indagine completamente nuovo, in modo da
determinare una spostamento dei termini della contestazione, con la conseguenza di
disorientare la difesa predisposta dalla controparte, e, quindi, di alterare il regolare
svolgimento del processo; cfr. Cass. 18.3.1981, n. 983, secondo cui la mutati() libelli, non
consentita dall’art. 184 c.p.c., si ha quando l’attore, nel corso della fase istruttoria del
giudizio di primo grado, proponga una nuova domanda, basata su presupposti di fatto diversi
da quelli dedotti a fondamento dell’originaria domanda, formulata con l’atto di citazione,
dando così luogo ad una trasformazione obiettiva della controversia).
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contestuale disamina.

Si evidenzia, in secondo luogo, che a nulla rileva la circostanza che non fossero maturate
le preclusioni di cui all’ultimo comma dell’art. 183 c.p.c. – nella formulazione, applicabile

ratione temporis al caso de quo, antecedente alla novella del 2005, vigente a decorrere dal 1°
marzo 2006 – atteso che nel rispetto dei termini perentori che l’art. 183 c.p.c. contemplava e
contempla, è ammessa l’ emendatio non già la mutatio libelli.

formulato le proprie difese di merito sempre subordinatamente all’eccezione preliminare di
inammissibilità dei nuovi assunti difensivi” (così sentenza d’appello, pag. 10).
Andrea Ferrara, quindi, ha univocamente e sistematicamente (“sempre”) rifiutato il
contraddittorio sui nuovi presupposti di fatto, sui nuovi temi di indagine versati nel processo
dalla “Immobiliare 2001” con la memoria del 31.5. 2003.
In tal guisa, al cospetto di un esplicito, univoco e reiterato diniego di accettazione del
contradditorio, non aveva — e non ha – ragion d’essere alcuna indagine in ordine alla possibile
significatività di presunti comportamenti concludenti di segno contrario tenuti dal medesimo
opposto.
Ed, al contempo, non poteva di certo pretendersi che il medesimo Andrea Ferrara
rinunciasse a difendersi nel merito per l’eventualità che l’eccezione preliminare fosse stata
disattesa dal giudice adito.
Con il sesto motivo la ricorrente principale deduce ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 5),
c.p.c. il vizio di omessa motivazione circa un punto decisivo per il giudizio in relazione alla
mancata pronunzia circa la questione di legittimità costituzionale in relazione agli artt. 24 e
111 Cost. dell’art. 186 bis c.p.c. in combinato disposto con l’art. 645 c.p.c..
Adduce che la corte territoriale ha “totalmente omesso ogni e qualsiasi pronunzia in
ordine alla questione di legittimità costituzionale… sollevata.., nel corso del giudizio
d’appello” (così ricorso, pagg. 44 – 45), segnatamente in relazione alla “circostanza che la
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Si evidenzia, in terzo luogo, che il giudice del gravame ha puntualizzato che “l’opposto ha

FER.COS. avrebbe, nel corso del giudizio, rinunziato all’opposto decreto e richiesto la
conferma dell’ordinanza ex art. 186 bis c.p.c.” (così ricorso, pag. 45).
Il motivo è inammissibile.
Si ribadisce, da un canto, il rilievo del secondo giudice secondo cui l’ordinanza ex art. 186

bis c.p.c. è stata assorbita dalla sentenza che ha definito il giudizio di primo grado; dall’altro,

In questi termini qualsivoglia quaestio legitimitatis correlata all’ordinanza ex art. 186 bis
c.p.c. non ha in questa sede – né in verità ne aveva nei pregressi gradi – rilevanza alcuna.
Con l’unico motivo che fonda il ricorso incidentale Andrea Ferrara deduce in relazione
all’art. 360, 10 co., n. 5), c.p.c. il vizio di insufficiente motivazione circa un fatto controverso
e decisivo per il giudizio.
Adduce che in considerazione “della chiara ed esauriente motivazione fornita dalla
Fer.Cos. sia in sede di memoria ex art. 183, V comma c.p.c., che in sede di appello
incidentale, sulle ragioni del maggior importo richiesto, non si comprende come il Giudice di
prime cure prima e la Corte d’Appello poi, abbiano potuto affermare che Fer. Cos. non abbia
motivato e provato la ragione per la quale le sarebbe stato dovuto il maggior importo di C
6.871,23” (così ricorso incidentale, pag. 9).
Il motivo è immeritevole di seguito.
Questo giudice di legittimità spiega che è propriamente inammissibile il motivo di ricorso
per cassazione con il quale la sentenza impugnata venga censurata per vizio di motivazione, ai
sensi dell’art. 360, 1° co., n. 5) c.p.c., qualora esso prospetti un preteso migliore e più
appagante coordinamento dei dati acquisiti, atteso che tali aspetti del giudizio, interni
all’ambito di discrezionalità di valutazione degli elementi di prova e dell’apprezzamento dei
fatti, attengono al libero convincimento del giudice e non ai possibili vizi del percorso
formativo di tale convincimento rilevanti ai sensi della disposizione citata; in caso contrario,
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che il controllo di legittimità di questa Corte è circoscritto alla statuizione d’appello.

infatti, tale motivo di ricorso si risolverebbe in una inammissibile istanza di revisione delle
valutazioni e dei convincimenti del giudice di merito, e perciò in una richiesta diretta
all’ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, estranea alla natura ed alle finalità del
giudizio di cassazione (cfr. Cass. 26.3.2010, n. 7394; altresì Cass. sez. lav. 7.6.2005, n.

11789).

a motivazione esaustiva e congrua.
In particolare, allorquando ha dato conto dell’omesso assolvimento da parte di Andrea
Ferrara dell’onere probatorio su di lui incombente, ovvero allorché ha esplicitato che
l’appellato — ricorrente incidentale in questa sede – “avrebbe dovuto spiegare i passaggi in forza dei quali era pervenuto alla nuova
quantificazione, poiché, in difetto, la rettifica successiva resta affermazione senza riscontro,
inidonea a porre nel nulla l’iniziale riconoscimento di un maggior pagamento” (così sentenza

d’appello, pag. 15).
Il rigetto e del ricorso principale e del ricorso incidentale giustifica l’integrale
compensazione delle spese del giudizio di legittimità.
PER QUESTI MOTIVI
La Corte rigetta il ricorso principale; rigetta il ricorso incidentale; compensa integralmente
le spese del presente giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio della II sez. civ. della Corte Suprema di

In ogni caso la corte distrettuale ha senz’altro ancorato, del pari in parte qua, il suo dictum