Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 12683 del 12/05/2021

Cassazione civile sez. III, 12/05/2021, (ud. 16/02/2021, dep. 12/05/2021), n.12683

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente –

Dott. GRAZIOSI Chiara – rel. Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –

Dott. MOSCARINI Anna – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4287-2019 proposto da:

T.M., rappresentato e difeso dall’avv. SERGIO COCCIA, presso

cui domiciliato in Roma, via Vittorio Veneto 108;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);

– intimate –

nonchè

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. B. MARTINI 13,

presso lo studio dell’avvocato ANDREA DI PORTO, che lo rappresenta

difende unitamente all’avvocato ROCCO NOVIELLO;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

ALLIANZ SPA, elettivamente domiciliata in ROMA, Via Crescenzio 17/a,

presso lo studio dell’avv. Michele Clemente, che la rappresenta e

difende;

– controricorrente –

Generali Italia SPA, elettivamente domiciliata in ROMA, Via C.Colombo

440, presso lo studio dell’avv. Franco Tassoni, che la rappresenta e

difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2554/2018 della CORTE D’APPELLO di ANCONA,

depositata il 20/11/2018;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

16/02/2021 dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

BASILE TOMMASO.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza del 14 ottobre 2011 il Tribunale di Ancona rigettava, compensando le spese, la domanda di risarcimento di danni da responsabilità sanitaria conseguenti a gastrectomia proposta da T.M. nei confronti dell'(OMISSIS), in causa essendo stati chiamati anche l'(OMISSIS), la (OMISSIS) e relative compagnie assicuratrici.

Avendo proposto appello principale il T. e appello incidentale rispettivamente l'(OMISSIS) e l'(OMISSIS), la Corte d’appello di Ancona, con sentenza del 20 novembre 2018, rigettava l’appello principale, assorbiti gli incidentali, e compensava le spese.

2. Ha presentato ricorso principale il T..

L'(OMISSIS) si è difeso con controricorso, presentando pure ricorso incidentale condizionato. Si sono difese con rispettivo controricorso Allianz S.p.A. e Generali Italia S.p.A.

Il Procuratore Generale conclude per il rigetto del ricorso principale, assorbito l’incidentale.

Hanno presentato memoria il T., l'(OMISSIS), Allianz S.p.A. e Generali Italia S.p.A.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

3. Il ricorso principale è articolato in cinque motivi.

3.1 Il primo motivo denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 40,41 c.p. e art. 1218 c.c.

La Corte d’appello, recependo le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio, ha ritenuto che, anche qualora fossero stati effettuati ulteriori esami, secondo la buona pratica dell’epoca ((OMISSIS)) si sarebbe dovuto comunque eseguire l’intervento di gastrectomia al T..

Si rileva che la responsabilità della struttura sanitaria è contrattuale (S.U. 577/2008) per cui il preteso danneggiato deve provare il rapporto obbligatorio e allegare un inadempimento efficiente a causare il danno, mentre il preteso debitore/danneggiante deve provare l’assenza di un suo inadempimento o comunque di avere compiuto un inadempimento eziologicamente irrilevante.

Il nesso causale, poi, è regolato dagli artt. 40 e 41 c.p., che dettano il criterio della causalità adeguata, in sede civile intesa come “il più probabile che non”. Ad avviso del ricorrente, la concorrenza di cause di diversa incidenza probabilistica deve valutarsi in riferimento alla specificità del caso concreto: pertanto il giudice d’appello avrebbe dovuto tenere in conto le condizioni specifiche del paziente e l’effettiva necessità ed urgenza terapeutica della totale gastrectomia.

Non si sarebbe invece valutato il fatto che il T. era in cura da vent’anni per sarcoidosi, la quale non fu considerata dall’Istituto Tumori nella diagnosi. Oltre a ciò, la corte territoriale non avrebbe tenuto in conto neanche ulteriori “circostanze che si inseriscono nella serie causale che ha determinato l’evento dannoso quali condotte omissive rilevanti” (risultate dalla consulenza tecnica d’ufficio e segnalate dall’appellante): omissione, durante l’esperita esofago-gastro-duodeno-scopia (E.G.D.S.), di altre biopsie, pur essendo nota la necessità di molteplici biopsie per effettuare la stadiazione del linfoma (al T. era stato diagnosticato un linfoma non Hodgkin); omissione altresì dell’accertamento di eventuale infezione da Helicobacter pylori; omissione, infine, anche di eco-endoscopia.

Lo stesso consulente tecnico d’ufficio avrebbe segnalato tali omissioni, pur escludendo poi la responsabilità dell’azienda ospedaliera. Pertanto il giudice d’appello avrebbe dovuto esaminarle, senza aderire in modo automatico agli esiti della consulenza tecnica d’ufficio.

Ancora, il consulente tecnico d’ufficio avrebbe affermato che quanto appena indicato come da espletarsi, se non fosse stato omesso, avrebbe portato ad una maggiore “riflessione terapeutica”. Sarebbero state possibili quindi ulteriori indagini, soprattutto perchè non si sarebbe trattato di una diagnosi certa, bensì soltanto di compatibilità con il linfoma non Hodgkin. D’altronde la diagnosi dell'(OMISSIS) non avrebbe potuto essere decisiva (come ritenuto invece dal consulente e poi dal giudice d’appello), perchè compiuta senza il quadro clinico completo, cioè senza tener conto della sarcoidosi. Si sarebbe dunque verificata una condotta omissiva causativa, anche in rapporto alla riduzione ad asportazione parziale anzichè totale dello stomaco al ricorrente. E quando lo stomaco fu asportato, sarebbe risultato un “organo sano”.

3.2 Il secondo motivo denuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1176,1218 e 2236 c.c.

La Corte d’appello avrebbe errato ritenendo la condotta dei sanitari improntata alle dovute perizia, diligenza e prudenza. La loro condotta sarebbe stata invece negligente, e le omissioni esposte nel precedente motivo genererebbero colpa grave.

Inoltre il consulente tecnico d’ufficio avrebbe giustificato la totale asportazione dello stomaco con la multicentralità della patologia, che invece non sarebbe mai emersa: pure questo comporterebbe colpa grave.

Ancora, all’epoca ((OMISSIS)) l’intervento chirurgico già non era più la prima scelta, bensì costituiva la scelta estrema per il caso in cui vi fossero massivo sanguinamento o perforazione.

Il consulente tecnico d’ufficio ha affermato che nel (OMISSIS) dominava la chirurgia nella terapia per tale tumore; in realtà, i fatti avvennero nel (OMISSIS), ed erroneamente il giudice d’appello avrebbe ritenuto che il consulente, laddove ha scritto (OMISSIS), è incorso in un mero “errore di battitura”.

Pertanto, le condotte dei sanitari sarebbero state negligenti, imprudenti, imperite e non conformi alla scienza medica dell’epoca.

3.3 Il terzo motivo denuncia, nuovamente in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1218,2697 c.c., art. 61 ss. C.p.c., artt. 115 e 190 c.p.c.

La Corte d’appello avrebbe violato il riparto dell’onere probatorio, escludendo la responsabilità degli enti sanitari, così ritenendo implicitamente assolto l’onere della prova.

Invocato l’insegnamento di S.U. 577/2008, si adduce che le strutture sanitarie non avrebbero provato l’assenza di un loro inadempimento e che la loro omissione non abbia inciso sulla verificazione di un evento dannoso, in tal modo violando l’art. 2697 c.c.

L’onere della prova non verrebbe assolto con la consulenza tecnica d’ufficio, che è un ausilio del giudice per approfondire fatti già provati. E’ pur vero che la giurisprudenza riconosce anche la consulenza tecnica d’ufficio percipiente, ma ciò, ad avviso del ricorrente, non esonera dall’onere della prova e non consente comunque una consulenza tecnica d’ufficio esplorativa.

Il giudice d’appello avrebbe fondato la sentenza non sulle prove addotte dalle parti (e comunque non fornite dai convenuti), ma unicamente sulla base della consulenza tecnica d’ufficio.

3.4 IL quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omesso esame di fatto discusso e decisivo, in riferimento alla consulenza tecnica d’ufficio come effettuata da un medico non specializzato e alla “introduzione surrettizia nel giudizio” di circostanze che non erano state oggetto di contraddittorio.

A svolgere la consulenza tecnica d’ufficio era stato un chirurgo generale, e non un anatomopatologo, come avrebbe invece richiesto l’attuale ricorrente. La scelta del consulente tecnico d’ufficio – che dovrebbe essere dotato di “elevate conoscenze” sulle “specifiche questioni – doveva avvenire nel contraddittorio delle parti, in forza dell’art. 111 Cost., art. 194 c.p.c., comma 2, artt. 197 e 201 c.p.c., al fine di consentire al giudice “di approfittare delle nozioni scientifiche” delle parti.

Il giudice d’appello, poi, non avrebbe tenuto conto della richiesta dell’attuale ricorrente di una nuova consulenza tecnica d’ufficio.

Inoltre, la corte territoriale non avrebbe tenuto in conto che – come rimarcato dal T. – il consulente tecnico d’ufficio “ha dato rilevanza ad una email inviatagli” dal consulente tecnico di parte della compagnia assicuratrice Unipol, con allegata certificazione apparentemente del 16 dicembre 1997; e questa, di cui il ricorrente non avrebbe mai avuto cognizione, si sarebbe riferita “alla presunta conoscenza” dell'(OMISSIS) della “patologia di base”, cioè la sarcoidosi. Essa, pur illegittimamente introdotta, sarebbe stata “posta a fondamento delle conclusioni cui è giunto il CTU e, poi, il giudice d’appello”.

Se la corte territoriale, inoltre, avesse tenuto in conto che erano stati esaminati dal consulente tecnico d’ufficio documenti e circostanze non dedotti nè provati avrebbe dovuto concludere che l'(OMISSIS) aveva diagnosticato in base a “un quadro clinico incompleto”, tale da imporre una “maggiore riflessione” sulla scelta terapeutica.

3.5 Il quinto motivo denuncia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, violazione e falsa applicazione degli artt. 132 c.p.c. e 111 Cost.

La Corte d’appello avrebbe aderito acriticamente alla consulenza tecnica d’ufficio, nonostante le precise critiche dell’appellante. Viene ancora invocata la serie di omissioni rilevate dallo stesso consulente e già esposte nel primo motivo, che sarebbero state la base delle critiche mosse dal T.; la corte territoriale avrebbe giustificato le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio ritenendo che, qualora non vi fossero state, la gastrectomia avrebbe dovuto comunque effettuarsi seguendo la “buona pratica terapeutica dell’epoca”. Al contrario, nel (OMISSIS) la terapia di prima scelta era la chemioterapia.

Il T. avrebbe censurato la consulenza tecnica d’ufficio anche laddove afferma che “la rimozione dell’intero organo bersaglio si giustificava sulla multicentralità di tale patologia”, la censura provenendo dall’assenza di tale multicentralità nelle cartelle cliniche e nei referti. Questa sarebbe una circostanza dirimente, ma non sarebbe stata considerata dal giudice d’appello. Eppure “il potere del giudice di apprezzare il fatto” non gli consentirebbe di farlo immotivatamente, violando altrimenti l’obbligo motivazionale.

4. Il ricorso incidentale condizionato dell'(OMISSIS) riguarda la garanzia assicurativa (anche in appello fu presentato un analogo appello incidentale condizionato, ritenuto poi assorbito) nei confronti della compagnia assicuratrice Ras, oggi Allianz, al 50%, nei confronti della compagnia Nuova Tirrena, oggi Groupama, al 17,50%, nei confronti della compagnia Assitalia, oggi Generali in Italia al 27,50% e nei confronti di Unipolsai al 5%. In effetti, non sarebbe risultata alcuna contestazione della copertura assicurativa da parte di nessuna delle compagnie, che si erano costituite, e l'(OMISSIS) avrebbe chiesto, anche in appello, la condanna, ai sensi dell’art. 1917 c.c., comma 2, delle compagnie assicuratrici a pagare direttamente il danneggiato.

5. Esaminando allora il ricorso principale, è il caso di sgombrare il campo dall’evidenza, rilevando cioè i vizi che ictu oculi affiggono il secondo, il terzo e il quarto motivo.

Il secondo motivo, infatti, si appalesa in realtà fattuale – e quindi inammissibile -, e il quarto motivo non risulta autosufficiente in ordine alla e-mail su cui argomenta – così anch’esso incorrendo, in parte qua, nell’inammissibilità patendo poi una manifesta infondatezza laddove prospetta che il giudice sia tenuto a scegliere il consulente tecnico d’ufficio insieme alle parti.

Il terzo motivo, infine, è a sua volta infondato perchè si è dinanzi, inequivocamente, proprio ad una consulenza tecnica percipiente, come è notorio che di solito occorra nelle controversie relative alla responsabilità sanitaria.

6.1 n primo e il quinto motivo possono essere vagliati congiuntamente in riferimento alla doglianza per cui la corte territoriale non avrebbe tenuto conto – realizzando così un apparato motivazionale solo apparente – delle specifiche omissioni evidenziate dallo stesso consulente tecnico d’ufficio come effettuate nel percorso diagnostico dai medici della convenuta struttura che hanno poi optato per la completa gastrectomia quale terapia da praticare all’attuale ricorrente, omissioni la cui mancata considerazione già costituiva proprio la doglianza d’appello.

In particolare, il quinto motivo, come si è visto, denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 132 c.p.c. e art. 111 Cost. in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 – e si deve fin d’ora correggere la qualificazione del mezzo di censura utilizzato, trattandosi della denuncia di nullità della sentenza per difetto di reale motivazione, e quindi di una fattispecie valevole in rapporto al n. 4 del suddetto art. 360, comma 1 -.

Quel che in sostanza denuncia il ricorrente, come comunque evidenzia il riferimento al canone costituzionale racchiuso nell’art. 111 Cost., comma 6, che trova riscontro nella precostituzionale norma codicistica dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, è appunto la formulazione, da parte della corte territoriale, di una motivazione apparente/manifestamente contraddittoria al punto di raggiungere l’incomprensibilità. E per dimostrare tale ontologico difetto della motivazione, il quinto motivo attinge, per lo più (aggiungendo infatti esso stesso unicamente il profilo della multicentralità del linfoma diagnosticato al T.), quanto era stato evidenziato nel primo motivo a proposito del contenuto della relazione esito della consulenza tecnica d’ufficio, della relativa censura d’appello e dell’apparato motivazionale scelto al riguardo dalla corte per rispondere alla censura.

6.2 Prima di procedere, allora, al vaglio della fondatezza o meno della censura di motivazione apparente, è il caso di ricordare che cosa deve intendersi per tale fattispecie, per dir così negativa se non addirittura inversa rispetto alla volontà legislativa, di motivazione.

Non si può non rammentare, infatti, che la novellazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 operata dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, comma 1, lett. b), convertito con modifiche in L. 7 agosto 2012, n. 134 nulla incide sul n. 4 dello stesso art. 360, comma 1 il quale, sotto il profilo della motivazione come fonte di nullità della sentenza, si rapporta, in via ontologicamente anteriore all’applicazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, alla direttamente imperativa norma costituzionale di cui all’art. 111 Cost., comma 6.

Quest’ultimo – “Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati” – è di tale assoluta importanza che, prima della Legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, costituiva il comma 1 dell’art. 111, in quanto implicita ma inequivoca attestazione della sostanza della funzione giurisdizionale, mai arbitraria ma, al contrario, da espletarsi “in nome del popolo” (art. 101 Cost., comma 1).

E se, dunque, quando l’amministrazione della giustizia consiste esclusivamente nell’applicazione, previa corretta interpretazione, di norme la motivazione non assume – pur dovendo per correttezza sussistere – un’incidenza specifica, perchè vale appunto la esatta applicazione della legge (a sua volta compiuta esercitando sempre un potere conferito dal popolo: art. 101 Cost., comma 1), rilevando il risultato e non il percorso adottato per conseguirlo, (e in questo caso pertanto sul risultato dell’interpretazione e della conseguente applicazione della norma, l’impugnazione deve orientarsi, considerato altresì che, qualora la motivazione non sia corretta ma il risultato lo sia, pure il principio della economia e della ragionevole durata del processo apertamente giustifica la sufficienza della correzione motivazionale da parte del giudice dell’impugnazione, come conferma di recente S.U. 2 febbraio 2017 n. 2731: “La mancanza di motivazione su questioni di diritto e non di fatto deve ritenersi irrilevante, ai fini della cassazione della sentenza, qualora il giudice del merito sia comunque pervenuto ad un’esatta soluzione del problema giuridico sottoposto al suo esame. In tal caso, la Corte di cassazione, in ragione della funzione nomofilattica ad essa affidata dall’ordinamento, nonchè dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo, di cui all’art. 111 Cost., comma 2, ha il potere, in una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 384 c.p.c., di correggere la motivazione anche a fronte di un “error in procedendo”, quale la motivazione omessa, mediante l’enunciazione delle ragioni che giustificano in diritto la decisione assunta, anche quando si tratti dell’implicito rigetto della domanda perchè erroneamente ritenuta assorbita, sempre che si tratti di questione che non richieda ulteriori accertamenti in fatto”; sulla stessa linea Cass. sez. L, ord. 1 marzo 2019 n. 6145; sulla non incidenza, in caso di questioni di diritto, dell’eventuale vizio motivazionale, neppure quando la motivazione è qualificabile come apparente, rilevando solo la corretta applicazione da parte del giudice di merito delle norme di diritto, cfr. pure Cass. sez. 2, ord. 13 agosto 2018 n. 20719; Cass. sez. 5, ord. 13 dicembre 2017 n. 29886; Cass. sez. 5, 3 agosto 2016 n. 16157; Cass. sez. 1, 24 giugno 2015 n. 13086; Cass. sez. L, 11 novembre 2014 n. 23989; Cass. sez. 1, 27 dicembre 2013 n. 28663; S.U. 5 novembre 2008 n. 28054; trattasi logicamente di principio generale, relativo anche alla giurisdizione di legittimità in materia penale, come da ultimo è stato confermato da S.U. pen., 16 luglio 2020 n. 29541; e v. pure Cass. pen. sez. 1, 20 maggio 2015 n. 16372 e Cass. pen. sez. 3, 23 ottobre 2014-11 febbraio 2015 n. 6174, Cass. pen. sez. 2, 20 maggio 2010 n. 19696 e Cass. pen. sez. 2, 21 gennaio 2009 n. 3706), nettamente diverso è quando l’accertamento che il giudice deve espletare non è in punto di diritto bensì in punto di fatto. E’ in quest’ultimo caso, allora, che la motivazione “rende conto” al popolo, in nome del quale l’accertamento viene fatto, il corretto esercizio del potere giurisdizionale. La trasparenza è, invero, un valore costituzionale che significa percepibilità dell’iter accertatorio seguito dal giudice: il che a sua volta include da un lato misura e pertinenza adeguate nella illustrazione dell’iter suddetto, e dall’altro quella ineludibile comprensibilità logica che lo deve sempre improntare.

6.3 Dopo gli interventi delle Sezioni Unite di questa Suprema Corte sugli effetti della novellazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, rectius sulla fattispecie di nullità che ancora investe la sentenza per difetto di motivazione, ovvero per violazione del sopra richiamato canone costituzionale (S.U. 7 aprile 2014 n. 8053 e S.U. 3 novembre 2016 n. 22232), le sezioni semplici hanno seguito in modo coerente tale nomofilattica linea interpretativa, nel senso, appunto, che il giudice deve rendere conto in modo effettivo e quindi logicamente comprensibile. Così, tra gli arresti più recenti, si è affermato che il vizio di motivazione previsto dalla fusione ontologica e funzionale del canone costituzionale dell’art. 111 Cost., comma 6, con il precostituzionale dettato dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 sussiste “quando la pronuncia riveli una obiettiva carenza nella indicazione del criterio logico che ha condotto il giudice alla formazione del proprio convincimento, come accade quando non vi sia alcuna esplicitazione su un quadro probatorio, nè alcuna disamina logico-giuridica che lasci trasparire il percorso argomentativo seguito”, come nel caso in cui circostanze addotte di evidente rilievo vengano in effetti pretermesse (Cass. sez. L, ord. 14 febbraio 2020 n. 3819) dando luogo ad una “motivazione meramente assertiva o riferita solo complessivamente alle produzioni in atti” (Cass. sez. 3, ord. 30 maggio 2019 n. 14762), così da fornire “argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento”, non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrare una motivazione siffatta “con le più varie, ipotetiche congetture” (Cass. sez. 6-5, ord. 23 maggio 2019 n. 13977).

Il concetto di motivazione apparente è stato dunque focalizzato proprio all’antipodo della trasparenza, nel senso che, se la motivazione è meramente assertiva senza che si possano comprendere i fondamenti dell’asserto manifestato, oppure se è assolutamente incomprensibile, anche per la presenza di radicali contraddittorietà, la motivazione in realtà non sussiste, cioè soltanto “appare” schermando un vuoto, perchè ontologicamente contravviene al principio del rendere conto che l’art. 111 statuisce per legittimare il giudice all’accertamento del fatto (cfr. Cass. sez. 3, 12 ottobre 2017 n. 23940, per cui la carenza del minimo costituzionale, che si converte nella violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e inficia di nullità la sentenza, oltre a consistere nella mancanza materiale della motivazione, ricorre appunto nei casi di “motivazione apparente”, “manifesta ed irriducibile contraddittorietà” e “motivazione perplessa od incomprensibile”, fermo restando naturalmente il vizio presidiato dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 attinente al fatto storico discusso e decisivo; e cfr. pure Cass. sez. 6-3, ord. 25 settembre 2018 n. 22598).

6.4 Tanto premesso, si rammenta dunque che – ut supra anticipato – il ricorrente, soprattutto nella prima parte del quinto motivo, conforma nel concreto la sua denuncia di motivazione apparente imputando alla corte territoriale, in sostanza, di non avere preso in considerazione le specifiche critiche veicolate nell’atto d’appello, e fondate su dati emergenti proprio dalla relazione del consulente tecnico d’ufficio (quelli ora indicati, appunto, nel primo motivo), in modo da produrre un ragionamento motivazionale apparente, per essersi il giudice astenuto da una effettiva considerazione e conseguente valutazione delle censure dell’appellante (ricorso, pagina 21 s.: “… si censura la sentenza d’appello per avere il giudice di secondo grado aderito acriticamente alle conclusioni del CTU, pur in presenza di precise e circostanziate critiche mosse dall’appellante”, in particolare non avendole “in alcun modo prese in considerazione limitandosi a far proprie le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio”) e, per di più, per essere incorso in una così radicale contraddittorietà intrinseca da rendere incomprensibile la motivazione (implicita ma inequivoca censura veicolata tramite il richiamo del principio “per cui il potere del giudice di apprezzare il fatto non equivale ad affermare che egli possa farlo immotivatamente e non lo esime, in presenza delle riferite contestazioni, dalla spiegazione delle ragioni – tra le quali non si annovera la maggior considerazione che egli eventualmente tenga a conferire al consulente d’ufficio… – per le quali sia divenuto ad una conclusione anzichè ad un’altra, incorrendo, altrimenti, proprio nella violazione delle norme sull’obbligo di motivazione”: così si esprime il ricorrente concludendo il motivo, nelle pagine 23-24 del ricorso).

6.5 In effetti, a ben guardare, quel che il ricorrente lamenta è la mancata risposta, per utilizzo di motivazione apparente, all’appello che si fondava, a sua volta, sulla critica per contraddittorietà che veniva mossa alla relazione del consulente tecnico d’ufficio da cui era derivata la sentenza del primo giudice.

La corte territoriale, conformemente a tale prospettazione emergente dal ricorso (che quindi non è affetto da mancata autosufficienza), descrive (a pagina 7 della motivazione della sentenza impugnata) come “con unico, articolato, motivo di appello” l’attuale ricorrente “si doleva del fatto che il giudice di prime cure, a causa di un acritico riferimento alla c.t.u. svolta, fosse giunto a ritenere il comportamento (gastrectomia – rimozione totale dello stomaco) tenuto dalle strutture sanitarie… non foriero di responsabilità per colpa professionale nonostante dalla stessa consulenza tecnica espletata risultassero acclarati comportamenti omissivi… che, ove correttamente valutati, avrebbero necessariamente portato il giudice a discostarsi dal contraddittorio giudizio finale elaborato dal nominato consulente”, cioè, in sintesi, l’assenza di responsabilità.

Segue una riproduzione, abbastanza sbrigativa per quanto si vedrà infra, dell’elenco di tali condotte omissive emergenti dalla stessa relazione (motivazione, pagine 7 s.): una nuova Esofago-Gastro-Duodeno-Scopia “ometteva di effettuare in corso di esame nuove biopsie pur sapendo che nella stadiazione dei linfomi occorrono molteplici biopsie”; “nessuno si è posta la domanda sulla presenza di una infezione da Helicobacter”; “si poteva pensare per una maggiore completezza di stadiazione all’esecuzione di una eco-endoscopia”. Peraltro, si nota meramente ad abundantiam, dal ricorso emerge altresì la mancata considerazione dell’elemento più ovvio di tutti, che in questo elenco non figura: “l’omessa valutazione della sarcoidosi, malattia nota all’ospedale da oltre vent’anni” (ricorso, pagina 10) – di cui non era stato informato, quando gli fu chiesta consulenza, l’INT-.

6.6 La corte territoriale, dopo una serie di argomentazioni attestate su un piano generale (motivazione, pagine 12-15), passa a considerare il contenuto della relazione del consulente tecnico d’ufficio subito attribuendogli “una ricostruzione per nulla contraddittoria”; e lo fa con una trascrizione di parte della relazione alquanto ampia (pagine 15-16), che però è opportuno riportare, in considerazione delle conseguenze che poi ne trae il giudice d’appello.

Il consulente, quindi, aveva “correttamente evidenziato” che il T., prima della gastrectomia, ricoverato nella (OMISSIS) veniva sottoposto a “tutta una serie di esami, anche cruenti, come l’ago aspirato midollare e l’ago aspirato linfonodale, al fine di stadiare una lesione di cui si era certi”. Un incipit apodittico, giacchè enuncia la certezza della lesione (nel senso della sua natura tumorale, visto che se ne persegue la stadiazione) senza indicare sulla base di quali elementi, per di più lasciando proprio intendere che non si sapeva alcunchè sullo stadio in cui si sarebbe trovata.

Prosegue l’ausiliario del giudice: “Tra i tanti esami c’è l’esecuzione di una nuova E.G.D.S. (Esofago-Gastro-Duodeno-Scopia) che pur confermando quanto descritto dalle precedenti… ometteva di effettuare, in corso di esame, nuove biopsie pur sapendo, essendo dei clinici, che nella stadiazione dei linfomi occorrono molteplici biopsie su tutto l’organo; inoltre nessuno si è posto la domanda sulla presenza di una infezione da Helicobacter Pylori responsabile dei linfomi MALT oltre che di cancerogenesi gastrica. Si poteva inoltre pensare per maggior completezza di stadiazione all’esecuzione di una eco-endoscopia rimanendo peraltro la diagnosi di linfoma affidata alla sola diagnosi istologica delle biopsie”.

Insomma, secondo questo passo della relazione, i “clinici” operanti per diagnosticare la patologia – incluso ovviamente anche il suo stadio – del T. avevano omesso tre indagini da effettuare appunto a scopo diagnostico: una nuova serie di biopsie durante la E.G.D.S. (e queste avrebbero dovuto essere “molteplici… su tutto l’organo”); la verifica della presenza o meno di infezione di Helicobacter pylori, perchè tale infezione è “responsabile dei linfomi MALT oltre che di cancerogenesi gastrica”; la eco-endoscopia per meglio determinare la stadiazione del linfoma.

6.7 Questa elencazione secondo la corte territoriale corrisponde ad “una ricostruzione per nulla contraddittoria” (motivazione della sentenza, pagina 15). Tale asserto, però, è affetto da una manifesta illogicità, di livello tale da condurre alla incomprensibilità (ovvero all’apparenza della motivazione): è indiscutibile, infatti, che la diagnosi non poteva limitarsi alla presenza o meno del linfoma, in quanto una diagnosi completa avrebbe incluso proprio quella cui il passo della relazione fa ripetuto riferimento, la stadiazione del tumore. E’ del tutto notorio e anzi ovvio, invero, che alla stadiazione si commisura e si rapporta la terapia: ed è parimenti ovvio che una gastrectomia, ovvero un’asportazione totale dello stomaco (consideratene le notorie conseguenze sulla qualità della vita) non poteva, anche all’epoca dell’intervento de quo ((OMISSIS)), che essere la soluzione per un caso dotato di una certa gravità, poichè, altrimenti, l’indagine della stadiazione sarebbe stata del tutto inutile, e gli esami per venirla a conoscere prima di avere la possibilità di esaminare direttamente l’organo asportato si sarebbero tradotti in un’iniziativa inutilmente costosa e, per il paziente, di certo non fisicamente gradevole.

Ed allora, se l’elencazione non è “per nulla contraddittoria” – come subito, per così dire, “mette le mani avanti” il giudice d’appello a pagina 15 della motivazione -, lo è se conduce a censurare l’omissione di tali iniziative diagnostiche perchè non realizzate nonostante la loro utilità nel caso in cui si trovava il paziente T.. Eppure il consulente tecnico (cui come si vedrà il giudice aderisce) cambia registro, all’esito finale della relazione, secondo la corte territoriale togliendo “ogni dubbio circa la mancanza di contraddizione” (motivazione, pagina 15).

6.8 Così si esprime il C.T.U. in quella che può quindi definirsi la sua seconda versione: “… la mancata esecuzione di biopsia in corso di E.G.D.S. e la mancata ricerca di Helicobacter pylori non comportano alcun pregiudizio sulla scelta terapeutica in quanto la diagnosi di fondata certezza era stata effettuata su due campioni bioptici da due istituti anatomopatologici diversi; l’unica conseguenza possibile alla esecuzione delle procedure citate sarebbe stata una maggiore riflessione terapeutica. Bisogna però considerare che nel (OMISSIS) la chirurgia giocava un ruolo predominante nella terapia dei linfomi Maligno N. H. ad alto grado a localizzazione gastrica e la gastrectomia totale è effettuata per alcuni motivi fondamentali: 1) la rimozione dell’intero organo bersaglio si giustificava sulla multicentralità di tale patologia (in corso di intervento si effettuano esami istologici estemporanei sui margini di resezione al fine di essere sicuri della completa rimozione del Linfoma, anche nel caso preso in esame… ciò è stato effettuato); 2) possibilità di effettuare una completa stadiazione istologica sull’organo asportato; 3) possibilità di prevenire complicanze di questa patologia, quali emorragie e perforazione; 4) sopravvivenza globale a 5 anni nelle svariate statistiche si aggirano intorno all’80% superiore alle altre scelte terapeutiche – Chemio – Radio”. Segue un ulteriore passo in cui si rileva che, secondo due medici, dall’esame istologico dello stomaco asportato è risultata una “ulcera peptica in fase di riepitelizzazione in ambito di sarcoidosi gastrica”, mentre secondo un altro vi sarebbero stati “focolai dl Linfoma B della zona marginale a piccole cellule”, e si conclude in sostanza nel senso che il linfoma non fu rinvenuto nello stomaco asportato e che ciò “fa pensare che siamo di fronte ad una lesione focale e che l’intervento sia stato risolutivo dal punto di vista terapeutico”.

6.9 Ora, a prescindere dal fatto che una mera “lesione focale”, cioè localizzata (il contrario della multicentralità), non può certo non risultare risolta – perchè il più contiene il meno – dall’asportazione dell’intero organo in cui si trova (il che non significa però che l’asportazione fosse l’unica via terapeutica, e al tempo stesso non elide le conseguenze della perdita di un intero organo), non si può non rilevare che il sopra riportato passo della relazione, ad avviso del giudice d’appello idoneo “a togliere ogni dubbio circa la mancanza di contraddizione” finale, è in realtà incomprensibile, sul piano logico, sia in sè, sia rispetto a quanto lo stesso consulente aveva prima evidenziato.

L’omissione, cioè, di due delle iniziative diagnostiche che, nel passo precedente, il consulente aveva sostanzialmente riconosciuto che dovevano essere effettuate – le biopsie in corso di E.G.D.S. e la mancata ricerca dell’Helicobacter pylori – viene dapprima convertita in un elemento irrilevante (realizzando così la contraddittorietà con quanto prima affermato), perchè non avrebbe arrecato “alcun pregiudizio sulla scelta terapeutica” (in realtà, a ben guardare, la diagnosi della presenza del linfoma secondo il consulente era già stata effettuata, e le biopsie durante E.D.G.S. erano finalizzate alla sua stadiazione, che notoriamente non può non incidere sulle scelte terapeutiche) ma subito dopo ricondotta alla rilevanza, riconoscendo che, pur come “unica conseguenza possibile” (di queste biopsie e della verifica dell’Helicobacter pylori), ne sarebbe derivata “una maggiore riflessione terapeutica”. E però, a questo punto, il consulente cambia nuovamente le carte: una maggiore riflessione terapeutica dovrebbe essere giovevole per il paziente, ma l’ausiliario del giudice, che l’ha appena lasciato intendere, intraprende poi un ulteriore argomento, per cui all’epoca ((OMISSIS) è un evidente lapsus calami in luogo di (OMISSIS), data dell’operazione chirurgica), in sintesi, la gastrectomia sarebbe stata la naturale scelta tra le soluzioni, non solo terapeutiche, ma anche diagnostiche (è abbastanza ovvio che esaminare il contenuto di un organo asportato è più agevole che esaminarlo quando ancora è inserito in un corpo umano vivo). Ma anche questo ulteriore argomento produce effetti simili a quelli già sopra rilevati: la prospettazione del consulente è ictu oculi ripetutamente alternativa, avvicendando l’opportunità/necessità di fare quel che i medici non fecero con la irrilevanza delle stesse omissioni. E, come si è visto, per basare tali immediate “correzioni” il consulente giunge a sostenere che l’asportazione dello stomaco era in fondo la scelta migliore perchè “risolutiva”, id est semplice e completa, senza peraltro considerare le naturali alternative di asportazioni parziali e sradicando ogni rilievo alle stadiazioni; e a prescindere poi – si nota infine ad abundantiam – da qualunque bilanciamento con la qualità della vita successiva all’asportazione totale, che non viene concesso neppure in riferimento all’esito diagnostico di mera “ulcera peptica in fase di riepitelizzazione in ambito di sarcoidosi gastrica”.

6.9 E’ chiaro, dunque, che il consulente ha compiuto una serie di oscillazioni tra soluzioni contrapposte, il che l’ha indotto a inserire un avvicendarsi di contraddizioni nella relazione. Questa insistente contraddittorietà del consulente è stata fatta propria, come già si accennava, dal giudice d’appello nella sua motivazione assumendo che i passi sopra riportati della relazione stessa sarebbero stati idonei “a togliere ogni dubbio circa la mancanza di contraddizione con riferimento all’esito finale della relazione” (motivazione, della sentenza, pagina 15): esito finale che è stato nel senso di ritenere perfetta la condotta dei sanitari, ovvero nulla in essa criticabile. La corte territoriale non si spende in alcuna analisi di queste evidenti contraddizioni, corredando l’asserto della loro assenza soltanto con alcune righe sull’evidente lapsus calami del consulente che ha sostituito (OMISSIS) con (OMISSIS) (motivazione, pagine 16-17).

L’unico effettivo elemento che la corte territoriale aggiunge a questa che non si può non definire passiva adesione alla contraddittoria alternanza dell’ausiliario è la confutazione ad una frase dell’appellante per cui, se questi avesse realmente avuto “linfoma maligno ad alto grado a distesa localizzazione gastrica”, ben difficilmente avrebbe potuto sopravvivere per circa 14 anni senza ulteriori terapie e senza segni di ritorno del linfoma o di metastasi. Il giudice d’appello afferma che ciò non ha valenza probatoria, neppure indiziaria, “considerato che il risultato clinico ottenuto (esistenza in vita anche in assenza di terapie dopo l’intervento chirurgico e senza che si manifestassero segni di ripresa delle patologie o sue localizzazioni metastatiche) depone più a favore (date anche le percentuali di sopravvivenza citate dal c.t.u. nel suo elaborato) che non contro la scelta terapeutica seguita dai sanitari”.

Quest’unico argomento che la corte territoriale inserisce in aggiunta alla trascrizione dei passi contraddittori della relazione del consulente tecnico d’ufficio è a sua volta affetto da una irragionevolezza tale da renderlo incomprensibile. Invero, le percentuali di sopravvivenza richiamate dalla consulenza riguardano i casi in cui effettivamente il linfoma sarebbe stato presente: la corte, però, elude appieno la conclusione dello stesso consulente, per cui, in sostanza, quel che è emerso era “una lesione focale”, da identificare con alta probabilità, per quanto poco prima riportato sempre dal consulente (ovvero quale diagnosi di due su tre esperti tratta dall’esame istologico sullo stomaco del T.), in un mero episodio della ventennale sarcoidosi che stava spontaneamente rientrando (“ulcera peptica in fase di riepitelizzazione in ambito di sarcoidosi gastrica”). Come, pertanto, il fatto che nessun cancro si sia poi manifestato sul T. venga a deporre a favore della scelta terapeutica dei sanitari in una persona che, probabilmente, il tumore non l’aveva mai avuto non è comprensibile, vale a dire la motivazione offre una mera affermazione assertiva che, lungi dal trovare sostegno nella stessa relazione del c.t.u., ad una lettura logica vi trova contrasto.

7. In conclusione, la motivazione della sentenza d’appello realmente non offre uno strumento di comprensione logica e quindi trasparente, attestandosi su un piano di mera asserzione e comunque sposando evidenti contraddittorietà insite nei passi della relazione del consulente tecnico d’ufficio, che erano state oggetto della censura dell’appellante, e che quindi, in ultima analisi, non vengono affatto chiarite, ma, al contrario, estese, in quanto inglobate nel percorso accertatorio del giudice, che in tal modo ne condivide appunto l’incomprensibilità logica. Le ragioni per cui, alla fin fine, l’appello non è stato accolto in relazione a tali specifiche contraddittorietà della consulenza tecnica d’ufficio non sono state in effetti esternate, id est la motivazione è rimasta apparente, manifestando soltanto una sorta di passiva adesione alla relazione dell’ausiliario, e senza raffrontarla con le censure specifiche del gravame.

La sentenza, pertanto, accogliendo il quinto motivo e nella parte in cui lo integra il primo, deve essere cassata – disattesi gli ulteriori motivi e assorbito l’appello incidentale – con conseguente rinvio, anche per le spese, alla stessa corte territoriale in diversa composizione.

P.Q.M.

Accoglie il quinto motivo e per quanto di ragione il primo del ricorso principale, disattesi gli altri e assorbito il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Ancona.

Così deciso in Roma, il 16 febbraio 2021.

Depositato in Cancelleria il 12 maggio 2021

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