Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1268 del 22/01/2014

Civile Sent. Sez. 5 Num. 1268 Anno 2014
Presidente: CAPPABIANCA AURELIO
Relatore: FERRO MASSIMO

Data pubblicazione: 22/01/2014

SENTENZA
Sul ricorso proposto da:

Fonderia Bresciani di Bresciani Franco e C. s.n.c., rappr. e dif. dall’avv. Elisa
Bonzani e dall’avv. Sergio Galleano, elett. dom. presso e nello studio del secondo, in
Roma, via delle Milizie n. 38, come da procura a margine dell’atto
-ricorrente Contro

Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore p.t., rappr. e dif. dall’Avvocatura
Generale dello Stato, elett. dom. nei relativi uffici, in Roma, via dei Portoghesi n.12

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ons. m. ferro

i

-controricorrenteMinistero dell’Economia e delle Finanze
-intimato-

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del giorno 28 novembre
2013 dal Consigliere relatore dott. Massimo Ferro, nella quale è stata indicata la
necessità di dibattere la questione dell’integrità del contradditorio fra soci e società e
fin dall’inizio del processo;
udito l’avvocato dello Stato Marco La Greca;
udito il P.M. in persona del sostituto procuratore generale dott. Ennio Sepre, che ha
concluso per l’accoglimento del ricorso.

IL PROCESSO
Fonderia Bresciani di Bresciani Franco e C. s.n.c. [Fonderia] impugna la sentenza
della Commissione Tributaria Regionale di Milano, sezione distaccata di Brescia,
22.6.2006 che, in conferma della sentenza C.T.P. di Brescia n. 90/08/2005, ebbe a
rigettare l’appello della contribuente, così ribadendo la legittimità dell’impug-nato
avviso di accertamento in rettifica, relativo ad IRAP ed IVA del 2000, discendente
dal maggior reddito (pari a circa 128 milioni Lit), derivante dal recupero a tassazione
di costi indeducibili.
Ritenne a tal proposito la C.T.R, condividendo la statuizione del primo giudice,
che ben poteva l’atto istruttorio (commesso alla Guardia di Finanza e) raccolto ai
fini dell’accertamento essere richiamato da quest’ultimo, così entrando a far parte di
una finale motivazione per relationem, essendo stato posto il contribuente in grado di
conoscere dal verbale (di constatazione) dei verificatori tutte le ragioni che avevano
dato luogo all’accertamento stesso. Ad esso vennero infatti allegati i verbali da cui era
emerso che la società aveva contabilizzato costi derivanti da fatture relative ad
operazioni inesistenti, mentre altre circostanze sul terzo apparente fornitore ne
evidenziavano la fittizia organizzazione d’impresa ed ulteriori, concernenti
l’operazione, deponevano per la sua fittizietà.
Il ricorso è affidato a quattro motivi (descritti i primi due in un’unica partizione
di censura), cui resiste con controricorso Agenzia delle Entrate. Il ricorrente ha
depositato memoria.
I FATTI RILEVANTI DELLA CAUSA E LE RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, il ricorrente ha dedotto, in relazione all’art.360 n. 5
cod.proc.civ., omessa insufficiente e contraddittoria motivazione su fatto
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per la cassazione della sentenza Comm. Tribut. Regionale di Milano, sez.dist. Brescia
22.6.2006;

Ritiene il Collegio che, stante la pacifica natura di società di persone (con più soci
all’epoca dell’accertamento rettificativo in aumento dei suoi redditi e dell’IRAP) della
Fonderia Bresciani di Bresciani Franco & c. s.n.c., debba essere rilevato d’ufficio —
come premesso in udienza – un limite di correttezza nell’instaurazione dell’intero
processo tributario, essendo mancati all’unitario contraddittorio, sin dalla trattazione
in primo grado, la società e i soci nella interezza della compagine, nonostante la
prima, ad esempio nell’odierno ricorso, presti consapevolezza ai “riflessi che la sentenza
[qui avversata] inevitabilmente spiega nei confronti dei soci, cui il reddito d’impresa, così come
accertato dal Fisco in capo alla società, viene de plano imputato” (pag.17 ricorso). Opera
invero nella fattispecie il principio, cui occorre dare continuità, per il quale in materia
tributaria, l’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni
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controverso e decisivo, oltre che omesso esame di documenti decisivi, avendo
erroneamente la C.T.R. conferito rilevanza a taluni contraddittori fatti indizianti di
una carenza di struttura operativa del terzo fornitore (emittente le tre fatture a debìto
della società) per ritenere le stesse spiccate per operazioni soggettivamente
inesistenti, con conseguente alterazione riaccertativa in aumento del reddito della
s.n.c., mentre al contrario le stesse indagini della G.d.F. — condotte sul fornitore e la
società cliente — non avevano radicalmente escluso la sussistenza di elementi
organizzativi in capo all’emittente le tre fatture contestate, per di più annotate e
pagate dalla fonderia Bresciani s.n.c. e comunque non avevano provato alcun ritorno
di danaro contante dal cliente al fornitore.
Con il secondo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt.39, co.1,
lett. d) d.P.R. n.600/1973 e 54 d.P.R. n.633/1972 e 2697 e 2729 cod.civ. in relazione
all’art.360 n.3 cod.proc.civ., avendo la C.T.R. indebitamente tratto, in sede di esame
critico dell’accertamento analitico-induttivo operato dall’Ufficio, conseguenze
probatorie da fatti noti in realtà senza integrare un corretto utilizzo del sistema delle
presunzioni.
Con il terzo motivo si solleva il vizio di violazione di legge quanto agli artt. 1,52 e
75 TUIR e omessa insufficiente motivazione su fatto controverso e decisivo, ex
art.360 n. 3 e 5 cod.proc.civ., censurandosi la sentenza ove la stessa nega la
deducibilità della prestazione, ai fini delle imposte sui redditi (ed IRAP), senza
considerare che la stessa — indipendentemente dalla sua soggettiva inesistenza e
diversamente dalla regolazione per il settore dell’IVA — era stata realmente effettuata
e pagata.
Con il quarto motivo si avanza il vizio di violazione di legge ai sensi dell’art.112
cod.proc.civ. per omessa pronuncia su un capo della domanda, ex art. 360 n.4
cod.proc.civ., quanto alla richiesta, formulata in appello, di dichiarazione di
illegittimità dell’avviso di accertamento invero emesso contraddicendo l’art.19 d.lgs.
n.74/2000, che prescrive l’applicazione della disposizione speciale se a fronte della
medesima fattispecie ricorrano punizione penale ed amministrativa, nel caso
applicandosi solo la prima, conseguendone la non irrogabilità alla Fonderia di alcuna
altra sanzione. Già un simile trattamento era stato infatti riservato al socio e legale
rappresentante Simone Bresciani, indagato per dichiarazione fraudolenta in un
apposito procedimento penale.

- J. 5

dei redditi delle società di persone e delle associazioni di cui all’art. 5 d.P.R.
22/12/1986 n. 917 e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei
redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed
indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso tributario
proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società
riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci – salvo il caso in cui questi
prospettino questioni personali, ipotesi non sussistente nella fattispecie sicchè tutti
questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non
può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti,
non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli
elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto
autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio
necessario originario. Ne deriva che il ricorso proposto anche da uno soltanto dei
soggetti interessati, come avvenuto avendo riguardo allo svolgimento del processo
quale riprodotto e ripercorso in atti, impone l’integrazione del contraddittorio ai sensi
dell’ari 14 d.lgs. 546/92 (salva la possibilità di riunione ai sensi del successivo art. 29),
mentre il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorzi necessari è
affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di
ufficio (Cass. s.u. 14815/2008). A tale arresto seguirono, tra gli altri, Cass.
11459/2009, 13073/2012, 17925/2012, 23096/2012, 1047/2013, 25465/2013.
Conclusivamente, rilevata la ragione di nullità dell’intero procedimento, vanno cassate
la pronuncia impugnata ed altresì quella di primo grado, le parti vanno rimesse al
giudice competente quanto al primo grado, come da dispositivo, per la celebrazione
del relativo giudizio e disporre la integrazione del contraddittorio, ai sensi del d.lgs. n.
546 del 1992, art. 14; quanto alle spese, se ne dichiara la integrale compensazione,
tenuto conto della progressiva definizione dell’indirizzo interpretativo qui applicato
solo in epoche coeve o successive all’instaurazione della controversia.

P.Q.M.
La Corte dichiara la nullità dell’intero procedimento, cassa la sentenza impugnata
e quella di primo grado, rimettendo le parti avanti alla C.T.P. di Brescia; dichiara la
integrale compensazione fra le parti delle spese del procedimento, anche quanto al
giudizio di merito.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 novembre 2013.

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